3.3.5 Harmonisatiebevoegdheden buiten artikel 83 VWEU?

De Commissie is al begonnen de grenzen van de strafrechtelijke bevoegdheden na het Verdrag van Lissabon af te tasten. In 2012 deed de Commissie een voorstel voor een strafrechtelijke richtlijn buiten artikel 83VWEU om, te weten op basis van artikel 325 lid 4VWEU.1 Dat artikel luidt:

In dit artikel is niet gespecificeerd of deze maatregelen ook strafrechtelijke maatregelen kunnen zijn. Bovendien laat de term ‘maatregelen’ ruimte voor zowel richtlijnen als verordeningen als instrument. Het artikel heeft twee potentiële gevolgen. Het eerste is dat strafrechtelijke harmonisatie mogelijk zou zijn buiten artikel 83VWEU om. Het tweede is dat, indien het artikel zou worden gebruikt als rechtsgrondslag voor strafrechtelijke harmonisatie, het gebruik van een rechtstreeks toepasselijke verordening niet kan worden uitgesloten. De voorganger van artikel 325 lid 4VWEU, artikel 280 lid 4VEG, bepaalde in de laatste volzin dat de genoemde maatregelen geen betrekking hadden op de toepassing van het nationale strafrecht. Dit voorbehoud is verdwenen in het Verdrag van Lissabon.2 Daarmee lijkt bewust ruimte gecreëerd voor de inzet van dit artikel tot strafrechtelijke harmonisatie of zelfs unificatie.

De Commissie merkte in haar voorstel een richtlijn aan als het aangewezen instrument omdat het gebruik van een richtlijn de mogelijkheid open laat voor lidstaten om strengere maatregelen te nemen.3 De Raad noch het Parlement is het echter eens met de keuze voor artikel 325VWEU als rechtsgrondslag. Zij willen de richtlijn baseren op artikel 83VWEU. Op het moment van schrijven (november 2015) is nog onduidelijk wat de uitkomst van dit conflict zal zijn.4 Het voorval laat zien dat hoewel het Verdrag van Lissabon enige helderheid heeft weten te scheppen, de competentiestrijd over de harmonisatie van materieel strafrecht nog niet tot het verleden behoort. De keuze voor een rechtsgrondslag is, ook wanneer voor een richtlijn als instrument wordt gekozen, van een zeker belang voor de lidstaten, omdat artikel 83 VWEU voorziet in enkele bijzondere garanties voor de strafrechtelijke systemen van de lidstaten. Die garanties vallen weg met de keuze voor artikel 325 VWEU als rechtsgrondslag. Zo is de noodremprocedure van artikel 83 VWEU niet van toepassing op de richtlijn als die wordt gebaseerd op artikel 325 lid 4VWEU,5 en kunnen het Verenigd Koninkrijk, Ierland en Denemarken de uitzonderingspositie die zij hebben ten aanzien van strafrechtelijke harmonisatie niet inroepen.6 Belangrijker nog – voor het onderhavige onderzoek – is dat dan totale harmonisatie in ieder geval mogelijk is, aangezien artikel 325 VWEU niet beperkt is tot het uitvaardigen van ‘minimumvoorschriften’. Artikel 325 VWEU geeft de EU een doelgebonden bevoegdheid: de bevoegdheid om maatregelen te nemen die ‘nodig’ zijn om fraude adequaat te bestrijden.7

Asp meent als één van de weinigen dat de beste uitleg van het Verdrag van Lissabon toch inhoudt dat strafrechtelijke harmonisatie alleen kan plaatsvinden op grond van artikel 83VWEU.8 In zijn ogen hebben de lidstaten met het Verdrag van Lissabon niet alleen een stap richting verdere integratie gezet, maar ook richting een meer gecontroleerde en begrensde supranationale bevoegdheid voor de EU.9 Het sterkste argument daarvoor is in mijn ogen het gegeven dat artikel 83 lid 2VWEU precies bedoeld lijkt voor een situatie als de wens tot strafrechtelijke bestrijding van fraude met EU-middelen: als buiten artikel 83 lid 1VWEU de behoefte bestaat tot strafrechtelijke harmonisatie in het kader van handhaving van Uniebeleid, kan gebruik worden gemaakt van artikel 83 lid 2 VWEU. Niettemin is het, zoals Asp zelf ook toegeeft, onwaarschijnlijk dat deze beperkte opvatting stand zal houden bij het Hof van Justitie.

Terugdenkend aan de rechtspraak over rechtsgrondslagen van vóór het Verdrag van Lissabon lijkt het onwaarschijnlijk dat het Hof zal oordelen dat de strafrechtelijke competentie uitputtend is geregeld in artikel 83VWEU.10 Immers, ook toen een expliciete rechtsgrondslag bestond voor strafrechtelijke harmonisatie in het Verdrag van Amsterdam, zag het Hof nog steeds ruimte voor een geïmpliceerde accessoire bevoegdheid.11 Klip stelt dat deze rechtspraak nog steeds relevant is: buiten artikel 83 VWEU om kan de Europese Unie wel voorschrijven dat regelgeving strafrechtelijk moet worden gehandhaafd, maar kan zij niet de aard of de hoogte van de sanctie bepalen.12 Ook kan worden gewezen op de rechtspraak op andere terreinen over de keuze van rechtsgrondslagen, waarin het Hof, indien er meerdere rechtsgrondslagen in aanmerking komen, steeds eist dat wordt aangesloten bij het belangrijkste doel van het instrument.13 Het uitwisselen van gegevens over verkeersdelicten moest daarom worden geregeld op basis van artikel 91 lid 1 sub c VWEU, in de titel vervoer.14 Wanneer harmonisatie van strafrecht een ondergeschikt element is, moet de rechtsgrondslag wellicht buiten artikel 83 VWEU worden gezocht. Voor strafrechtelijke verordeningen zou artikel 325 lid 4VWEU een rechtsgrondslag kunnen bieden, of, zoals Klip heeft gesuggereerd, de verordening tot oprichting van een Europees Openbaar Ministerie.15

Gezien de wijze waarop het Hof van Justitie placht en pleegt om te gaan met rechtsgrondslagen – zowel op het terrein van het strafrecht als daarbuiten – kan worden geconcludeerd dat buiten artikel 83VWEU rechtsgrondslagen voor strafrechtelijke harmonisatie kunnen en waarschijnlijk ook zullen worden gevonden.16 Dat betekent in de eerste plaats dat in het vervolg rekening wordt gehouden met de mogelijkheid van totale harmonisatie, in ieder geval op rechtsgrondslagen anders dan artikel 83 VWEU. Het betekent ook dat in het vervolg van dit boek rekening wordt gehouden met eventuele harmonisatie van materieel strafrecht door middel van rechtstreeks toepasselijke verordeningen. Of deze verordeningen per definitie een nationale strafbaarstelling vereisen om te kunnen worden toegepast in het Nederlandse strafrecht, zal worden onderzocht in paragraaf 4.5.