3.3.2 Negatieve integratie: materieel strafrecht als belemmering van het vrij verkeer

De invloed van het Europees recht op het nationaal strafrecht wordt onderscheiden in negatieve en positieve integratie.1 Bij negatieve integratie gaan de strafrechtsstelsels van de lidstaten meer op elkaar lijken omdat bepaalde gedragingen niet strafbaar mogen zijn, bijvoorbeeld omdat ze de werking van de interne markt belemmeren. Positieve integratie duidt op het fenomeen dat de lidstaten juist dezelfde gedragingen wel strafbaar stellen, om Uniebeleid effectiever te handhaven of om bepaalde vormen van criminaliteit beter te kunnen bestrijden. Pas met het Verdrag van Maastricht van 1992 heeft het strafrecht een duidelijke rol gekregen in de Europese integratie, in die zin dat er een rechtsgrondslag bestaat voor de harmonisatie van materieel strafrecht. Europese regelgeving oefent echter in negatieve zin al veel langer invloed uit op het materiële strafrecht.

In de jaren zeventig werd al duidelijk dat het onmogelijk was het strafrecht geheel te immuniseren voor invloeden vanuit Europa. Dat had te maken met het volgende. Het creëren van de interne markt geschiedde voor een groot deel door middel van negatieve integratie: het afschaffen van nationale regels die grensoverschrijdende verkoop van goederen of aanbod van diensten bemoeilijkten. Daarbij zijn niet alleen expliciete kwantitatieve beperkingen verboden, ook ‘maatregelen van gelijke werking’ die in effect een handelsbelemmering vormen zijn niet toegestaan.2 Ook nationale strafrechtelijke regels kunnen de in- of uitvoer van producten belemmeren en daarmee dergelijke ‘maatregelen van gelijke werking’ vormen.3 Ook kunnen strafbepalingen het vrij verkeer van werknemers belemmeren.4 Onder omstandigheden zijn deze maatregelen gerechtvaardigd.5 De jurisprudentie van het Hof van Justitie over wanneer een maatregel toelaatbaar is in het licht van de interne markt en wanneer niet, is complex.6 Het is daarom vaak niet op voorhand met zekerheid te voorspellen of een nationale strafbepaling in strijd met het Unierecht zal worden geacht, en om die reden buiten toepassing moet worden gelaten.

In de jaren zeventig werd ook duidelijk dat naast de verdragen richtlijnen de toepassing van een nationale strafbepaling konden verhinderen. In het arrest Ratti uit 1979 had een rechtspersoon oplosmiddelen verpakt en geëtiketteerd volgens de regels uit richtlijn 73/173.7 Die richtlijn was echter nog niet omgezet in het Italiaanse recht. Italië vervolgde de rechtspersoon op grond van het oudere, strengere nationale recht. De rechtspersoon kon volgens het Hof in een dergelijk geval rechtstreeks een beroep doen op de richtlijn, waardoor de strafbepaling buiten toepassing moest blijven.8 Ook het negatieve effect van richtlijnen was dus al in de jaren zeventig zichtbaar.9