3.3.4 De bevoegdheid tot vaststelling van ‘minimumvoorschriften’

Artikel 83VWEU vermeldt in beide leden dat ‘minimumvoorschriften’ kunnen worden vastgesteld, een term waarvan de betekenis ter discussie staat. De vraag is met name of deze term betekent dat totale harmonisatie op grond van artikel 83 VWEU is uitgesloten. De term ‘minimumvoorschriften’ komt ook voor in artikel 82VWEU, waar de harmonisatie van strafprocesrecht is geregeld. Artikel 82 lid 2 regelt dat ter bevordering van de wederzijdse erkenning minimumvoorschriften kunnen worden vastgesteld op het terrein van het strafprocesrecht. Lid 2 eindigt met een toelichting: ‘De vaststelling van de in dit lid bedoelde minimumvoorschriften belet de lidstaten niet een hoger niveau van bescherming voor personen te handhaven of in te voeren.’ Naar analogie met artikel 82 lid 2VWEU zouden lidstaten wellicht bij de harmonisatie van strafrecht ook een hoger niveau van bescherming mogen invoeren, ergo: meer gedragingen strafbaar stellen dan waartoe de richtlijn verplicht. Dat zou betekenen dat ze bestanddelen uit de richtlijn kunnen weglaten. Deze interpretatie, inhoudende dat het begrip minimumvoorschriften de harmonisatiebevoegdheid beperkt tot minimumharmonisatie, is de meest gangbare.1 Het is de Europese wetgever dan niet toegestaan een bepaald terrein uitputtend te regelen; lidstaten behouden de mogelijkheid tot het stellen van aanvullende regels. Ook de Commissie heeft benadrukt dat artikel 83 VWEU totale harmonisatie uitsluit.2

Niettemin zijn ook redelijk wat auteurs een andere mening toegedaan. Klip lokte discussie uit door te stellen dat minimumregels geen vrijbrief zijn voor ongebreidelde repressie: de bevoegdheid om meer gedragingen strafbaar te stellen dan waartoe het Europees recht verplicht, is in ieder geval begrensd door de fundamentele vrijheden en door het proportionaliteitsbeginsel. Volgens Klip heeft de EU met de gebruikte terminologie beoogd aan te sluiten bij de praktijk van harmonisatie op andere terreinen. Het begrip ‘minimumvoorschriften’ slaat dan op het feit dat lidstaten de vrijheid behouden regels te stellen voor andere onderwerpen dan die geregeld in de richtlijn. Hoeveel vrijheid de lidstaat precies heeft, is afhankelijk van het doel van het instrument en varieert per geval.3 Klip sluit dus kennelijk niet uit dat het gebruik van minimumvoorschriften maximumharmonisatie betekent, maar ziet dit slechts als één van de mogelijkheden en niet als de regel. Vervaele heeft later wel in algemene zin gesteld dat zodra de omschrijving van een strafbaar feit is geharmoniseerd, lidstaten daar niet meer van af kunnen wijken. Hij zoekt de reden daarvoor in artikel 2VWEU: bij gedeelde bevoegdheden tussen de EU en de lidstaten geldt dat indien de EU wetgevend heeft opgetreden, lidstaten alleen nog bevoegd zijn ‘voor zover de Unie haar bevoegdheid niet heeft uitgeoefend.’4 Ook Nilsson betoogt dat het begrip minimum rules niet verwijst naar minimumharmonisatie. Hij draagt daarvoor onder meer aan dat totale harmonisatie voor veel meer rechtszekerheid zorgt. Het woord minimumvoorschriften verwijst dan naar het gegeven dat alleen de delictsomschrijving wordt geharmoniseerd – eigenlijk geünificeerd – terwijl de algemene leerstukken ongemoeid blijven.5

Geen van de argumenten is mijns inziens doorslaggevend. De stelling dat totale harmonisatie vanuit het oogpunt van rechtszekerheid wenselijk zou zijn kan worden gevolgd, maar dat is geen reden om aan te nemen dat dit ook de juiste interpretatie van het begrip minimumvoorschriften is. Asp wijst er bovendien op dat er geen noodzakelijke relatie bestaat tussen minimumharmonisatie en rechtsonzekerheid – de lidstaten kunnen minimumregels uitstekend omzetten in heldere nationale regels.6 Wel zou het wenselijk zijn, aldus Asp, als voor de lidstaten steeds duidelijk is welk niveau van harmonisatie is beoogd, en hoeveel ruimte ze hebben om af te wijken van de gebruikte formuleringen.7 Ook van de argumenten van Asp kan worden gezegd dat dit inderdaad wenselijk zou zijn, maar dat ze evenmin een dwingend resultaat opleveren. De conclusie is daarmee dat vooralsnog onduidelijk is of totale harmonisatie mogelijk is op grond van artikel 83VWEU. Intussen is de praktijk dat lidstaten, ook Nederland, ervan uitgaan dat richtlijnen minimumharmonisatie bevatten. Zij nemen de vrijheid om eventueel meer gedragingen strafbaar te stellen. De verdere analyse in dit boek zal het uitgangspunt hanteren dat richtlijnen de ruimte laten voor strengere normen op nationaal niveau, tenzij uit de richtlijn het tegendeel blijkt.