2.4.3 De plaats van de rechtspositivistische en rechtenconceptie van legaliteit in dit onderzoek

In dit boek is ervoor gekozen om in navolging van Brouwer onderscheid te maken tussen een rechtspositivistische en rechtenconceptie van het legaliteitsbeginsel. In paragraaf 2.2 is beschreven dat het rechtspositivisme wordt gezien als een belangrijke katalysator voor de totstandkoming van het ‘klassieke’ legaliteitsbeginsel. Het (formele) rechtspositivistische rechtsbegrip houdt in dat de bindendheid van regels is gelegen in hun afkomst van bevoegde instanties. Het (materiële) rechtsbegrip dat aan de rechtenconceptie ten grondslag ligt is gebaseerd op inhoudelijke geldingscriteria. Verschillende opvattingen over wat ‘recht’ is leiden tot verschillende opvattingen over hoe de overheid aan dat recht is gebonden, en daarmee tot verschillende concepties van het legaliteitsbeginsel.1Het onderscheid wordt dus niet geacht te berusten op verschillende opvattingen over de functie van het strafrecht, zoals bij Claes en Rozemond het geval is.

In dit boek worden de rechtspositivistische en rechtenconceptie gezien als concepties van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel die voor de interpretatie van diverse deelnormen relevant kunnen zijn. De rechtenconceptie heeft dus een ruimere betekenis dan bij Dworkin, die zijn pijlen met name richtte op het wetspositivisme en de gevolgen daarvan voor de rechterlijke interpretatievrijheid, en die zijn theorie bovendien niet formuleerde met het oog op het strafrecht. De consequenties van de twee concepties voor de verschillende deelbeginselen zullen nader worden onderzocht en beschreven in hoofdstuk 5 en 6. Als kern van de rechtenconceptie wordt aangeduid dat het legaliteitsbeginsel een afweging in zich herbergt. In de woorden van Rozemond moet de rechter streven naar een evenwicht tussen ‘waarborgen tegen willekeur en bescherming van slachtoffers’,2 volgens ’t Hart gaat het om een afweging van het instrumentele en rechtsbeschermende aspect van het strafrecht.3 Die laatste omschrijving lijkt ruimer dan de eerste aangezien deze ook beleidsargumenten lijkt te kunnen omvatten, iets waar Dworkin zich juist tegen verzette. Van belang is te benadrukken dat het legaliteitsbeginsel in de rechtenconceptie niet zelf wordt afgewogen tegen andere belangen, de belangenafweging is intern aan het beginsel.4 Dit betekent dat ook in het geval dat de rechtszekerheid van de verdachte het onderspit delft, het legaliteitsbeginsel gerealiseerd kan zijn. Het bepaaldheidsgebod is bijvoorbeeld niet per definitie vervuld indien een norm helder is afgebakend: de norm moet ook ruim genoeg zijn om onwenselijk geacht gedrag te bestraffen en liefst ook flexibel zijn met het oog op toepassing ervan in een nog onbekende toekomst.

In de rechtspositivistische conceptie is een dergelijke afweging juist niet toegestaan, behoudens in noodsituaties (zoals de door Brouwer genoemde situatie dat het leven van mensen of het voortbestaan van de staat in gevaar komt).5 Daar zou ik nog aan willen toevoegen dat in die noodsituaties een uitzondering op het legaliteitsbeginsel wordt gemaakt: het legaliteitsbeginsel wordt afgewogen tegen andere belangen. De consequentie daarvan is dat het legaliteitsbeginsel is geschonden. In de rechtspositivistische conceptie trekt het legaliteitsbeginsel de beslissing van de wetgever of rechter altijd in de richting van meer rechtszekerheid voor de verdachte. Er kan dus vanuit het perspectief van het legaliteitsbeginsel nooit te weinig strafrechtelijke aansprakelijkheid worden gevestigd (vanuit andere perspectieven kan dat uiteraard wel, maar dan nog geldt dat een tekort aan strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel door de wetgever moet worden opgelost, en niet door de rechter).

Uit het bovenstaande is gebleken dat in de literatuur diverse alternatieven zijn geformuleerd voor de rechtspositivistische conceptie, die met uiteenlopendebegrippen worden aangeduid. In dit boek wordt het begrip ‘rechtenconceptie’ gebruikt als een verzamelnaam voor op normatieve gronden gestoelde bezwaren tegen de rechtspositivistische conceptie. Voor alle alternatieven die zijn geformuleerd voor de positivistische conceptie geldt dat zij de striktheid en eenzijdigheid in de toepassing van dat beginsel relativeren. Het legaliteitsbeginsel streeft in deze visies niet altijd naar meer rechtszekerheid voor de verdachte, maar kan juist ook rechtvaardigen dat daarop soms uitzonderingen worden gemaakt.