HR, 20-12-2011, nr. 10/02333

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft verdachte op 30 oktober 2009 voor ‘Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van drie eerder voorwaardelijk opgelegde straffen gelast.

Mr. M.P.J.C. Heuvelmans, advocaat te Venlo, heeft cassatie ingesteld. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging met betrekking tot de onbruikbaarheid en onbetrouwbaarheid van de verklaring van A.J.M. van den Bos en deze verklaring toch voor het bewijs heeft gebruikt.

Het hof heeft bewezen verklaard dat

Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 oktober 2009 blijkt dat de advocaat van verdachte het volgende heeft aangevoerd:

De steller van het middel ziet naar mijn indruk over het hoofd dat de advocaat van verdachte slechts heeft aangevoerd dat de verklaring die [betrokkene 1] tegenover de politie heeft afgelegd niet voor het bewijs van feit 1 kan worden gebruikt. Dat feit betrof het handelen in cocaïne. Het hof heeft evenwel verdachte hiervan vrijgesproken. Het hof heeft kunnen begrijpen dat het standpunt van de verdediging over de betrouwbaarheid van de verklaring van [betrokkene 1] zich beperkte tot de betekenis van deze verklaring met betrekking tot feit 1 en niet de beschuldiging van feit 2 betrof. Op grond van deze uitleg hoefde het hof het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [betrokkene 1] in ander verband dan de verdediging heeft geschetst niet nader te motiveren. Het hof was kennelijk bovendien het oordeel toegedaan dat de verklaring van [betrokkene 1] misschien betrekking had op, zoals de advocaat ook heeft aangevoerd, een andere periode dan tenlastegelegd, of dat die verklaring zag op een zo sporadische inschakeling van verdachte dat het maar de vraag is of van medeplegen zou kunnen worden gesproken, en dat daarom die verklaring niet bruikbaar was voor het bewijs van feit 1, waardoor — zo neem ik aan — volgens het hof te weinig basis overbleef voor een veroordeling van feit 1. Dat betekent niet dat het hof de verklaring niet voor feit 2 heeft kunnen aanwenden, omdat uit die verklaring wel kan worden afgelezen dat verdachte toch wel op de hoogte moet zijn geweest van aanwezigheid van cocaïne in de woning van [medeverdachte].

Het middel faalt.

Het tweede middel valt in drie onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel klaagt over het bewijs. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging zich op feiten beroepen waarvan de bron niet duidelijk is. Het onderdeel heeft het oog op de stukken van de volgende overwegingen, die door mij zijn gecursiveerd:

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het eerste feit waarvan de bron volgens het middel duister blijft is de door het hof genoemde omstandigheid dat verdachte voor zijn verhoor op 2 november 2008 weliswaar geen contact heeft gehad met zijn huidige advocaat, maar wel bezoek had gekregen van een piketadvocaat met wie hij overleg heeft kunnen plegen. Het tweede punt van kritiek betreft het feit dat verdachte na de politieverhoren nog is gehoord door de rechter-commissaris in aanwezigheid van zijn raadsman op 4 november 2008 en in de raadkamer gevangenhouding in aanwezigheid van zijn advocaat, en zich beide malen op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Het derde feit dat niet uit een voldoende duidelijk aangegeven bewijsmiddel kan blijken is dat volgens het hof de verdediging als reactie op de overweging van de rechtbank heeft aangevoerd dat het verdachte niet kan worden tegengeworpen dat hij niet eerder met deze verklaring is gekomen omdat hij slechts eenmaal zeer kort zou zijn gehoord zonder dat hij met zijn raadsman had kunnen overleggen.

De steller van het middel citeert de rechtspraak van de Hoge Raad in dezen over de behandeling door de rechter van de feiten en omstandigheden die redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring. De rechter moet met een voldoende mate van nauwkeurigheid die feiten of omstandigheden, indien deze niet in de bewijsmiddelen zijn opgenomen, aanduiden en het wettig bewijsmiddel aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. De Hoge Raad voegt daar echter aan toe dat dit niet geldt voor feiten of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan de weerlegging van een betrouwbaarheidsverweer, omdat zulke feiten en omstandigheden niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring. Wel moeten de stukken waarin die feiten en omstandigheden zijn vervat ter terechtzitting aan de orde zijn gesteld.1.

De Hoge Raad heeft hier het oog op feiten en omstandigheden waarop de rechter zich beroept ter weerlegging van een betrouwbaarheidsverweer. Mijns inziens moet hetzelfde gelden voor het spiegelbeeld, de situatie waarin de verdediging niet de onbetrouwbaarheid van een getuige à charge stelt, maar de betrouwbaarheid van bewijsmateriaal à décharge bepleit en de rechter dit standpunt niet overneemt. De feiten en omstandigheden waarop de rechter dan een beroep doet zijn evenmin redengevend voor de bewezenverklaring als de feiten en omstandigheden die de rechter ten grondslag legt aan zijn oordeel dat de verklaring van een getuige à charge in weerwil van een betoog van de verdediging toch als voldoende betrouwbaar kan worden beschouwd.

Het eerste onderdeel lijkt mij vruchteloos te zijn voorgesteld.

Het tweede onderdeel heeft betrekking op de overwegingen waarin het hof betekenis toekent aan het feit dat verdachte zich aanvankelijk op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Aldus zou het hof een ontoelaatbare inbreuk hebben gepleegd op het beginsel dat verdachte niet hoeft te verklaren. Volgens de steller van het middel kan het wel zo zijn dat de rechter betekenis kan toekennen aan het nalaten van verdachte om een redelijke verklaring te geven voor een omstandigheid die redengevend kan worden geacht voor het bewijs, maar dat is in deze zaak niet aan de orde omdat verdachte immers wél daarvoor een verklaring heeft gegeven. De redenering van het hof komt er in feite op neer dat verdachte in het vooronderzoek moet verklaren omdat hij anders het risico loopt dat hij door de rechter niet meer wordt geloofd. Dat een verdachte in het vooronderzoek zwijgt kan echter legitieme redenen hebben die hem zijn aangereikt door zijn advocaat. Dat was in de onderhavige zaak ook het geval.

Het hof heeft geconcludeerd dat de tas die verdachte en [medeverdachte] op zaterdagavond 31 oktober 2008 bij zich hadden toen zij de woning van [medeverdachte] binnengingen ook de tas is geweest die daar later naast de eetkamertafel door de politie is aangetroffen. Het hof heeft deze conclusie gebaseerd op het uiterlijk van de tas, waaronder de wijze waarop deze gevuld leek, en het ontbreken van enige referte door de politie aan andere tassen die in de woning zouden zijn aangetroffen. Het hof heeft de verklaring van verdachte die hij ter terechtzitting in eerste aanleg heeft afgelegd, dat het om een andere tas zou gaan, ongeloofwaardig geacht en daarbij betrokken dat de verdachte tot dan toe over de toedracht heeft gezwegen. Blijkens hetgeen de advocaat van verdachte op 21 oktober 2009 in hoger beroep heeft aangevoerd heeft verdachte aanvankelijk van zijn zwijgrecht gebruikgemaakt omdat er wellicht sprake was van een vormverzuim; de machtiging tot binnentreden in de woning van [medeverdachte] bevond zich niet in het dossier. Dat verzuim is eerst door een proces-verbaal van 8 januari 2009 hersteld.

Ik begrijp uit de overwegingen van het hof over het zwijgen van verdachte in het opsporingsonderzoek dat naar het oordeel van het hof de stelling van verdachte dat hij een tas met boodschappen, gekocht met het oog op een kraamfeest, de woning van [medeverdachte] heeft binnengebracht, aan geloofwaardigheid inboet al naargelang er langer wordt gewacht om hierover te verklaren. Het had immers voor de hand gelegen om zo snel mogelijk over de tas met boodschappen te verklaren, omdat dan naar alle waarschijnlijkheid die tas nog wel zou kunnen worden aangetroffen. Hoe langer het duurt voor verdachte met zo een verklaring komt des te minder die verklaring controleerbaar wordt en des te minder ook die verklaring als een redelijke ontzenuwing behoeft te worden beschouwd van een omstandigheid die op zichzelf al in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen redengevend moet worden geacht voor het bewijs.2.

Dit geldt zeker indien de politie in de kamer, waarin ook verdachte zich bevindt, een tas aantreft met daarin cocaïne, welke tas erg lijkt op de tas die verdachte volgens observaties van de politie mee naar binnen heeft genomen. Weliswaar heeft het EHRM in de zaak Averill3. overwogen dat zeer voorzichtig moet worden omgesprongen met het zwijgen van een verdachte die gedurende het begin van het onderzoek geen toegang heeft gehad tot een advocaat en dat niet kan worden uitgesloten dat een verdachte, die na het contact met een advocaat blijft zwijgen, dat doet op basis van een te goeder trouw door zijn advocaat gegeven advies, maar het EHRM heeft in die zaak ook nog op het volgende gewezen. De vonnisrechter was niet verplicht om gevolgen te verbinden aan het zwijgen van verdachte. Hij was daartoe bevoegd. De vonnisrechter heeft acht geslagen op het belastend bewijs dat tegen verdachte was verzameld en verdachte was niet enkel of hoofdzakelijk op basis van zijn zwijgen veroordeeld. De verklaring die verdachte zelf had afgelegd ten overstaan van de rechter miste geloofwaardigheid. De conclusies die de rechter aan verdachtes zwijgen heeft verbonden vormen slechts een onderdeel van de gronden voor de veroordeling. Het EHRM overwoog nog:

De laatste zin betekent mijns inziens niet dat als de verdachte beweert dat hij zwijgt op advies van zijn advocaat, dat zwijgen nooit tegen hem in stelling mag worden gebracht. Dat advies kan allerlei redenen hebben. Ook een nadere uitleg door de advocaat over de inhoud van het advies behoeft de rechter niet zomaar over te nemen, nu de rechter zich niet mag bewegen op het vertrouwelijk terrein van de communicatie tussen verdachte en zijn advocaat, en de rechter niet kan en mag weten wat de verdachte aan zijn advocaat heeft toevertrouwd. Voorts, dit overigens terzijde, zou het voor de uitzonderlijke gevallen waarin de advocaat de rechter maar gebrekkig, onjuist of op gekleurde wijze op de hoogte stelt van de achtergrond van het advies aan verdachte om maar te zwijgen, ongeoorloofd worden om aan het zwijgen nog enigerlei consequentie te verbinden, omdat nu eenmaal is gesteld dat verdachte heeft gezwegen op advies van zijn advocaat. Zo een vrijwaring van verdachte door een manipulerend advocaat gaat mij wel erg ver.

Het zwijgen van verdachte in weerwil van omstandigheden die om uitleg van de verdachte smeken staat ter vrije beoordeling van de rechter. Van de rechter mag worden verwacht dat hij zijn oordeel behoedzaam vormt als de verdediging stelt dat verdachte op advies van zijn advocaat verkiest er het zwijgen toe te doen, maar men mag volgens mij niet van de rechter vergen dat hij zich klakkeloos schaart achter de redengeving voor het zwijgen die de verdediging aanvoert.

Anders dan de steller van het middel meen ik niet dat verdachte aldus wordt gedwongen te verklaren. Verdachte is vrij om zijn proceshouding in te vullen. Als hij spreekt kan dat consequenties hebben, als hij zwijgt eveneens. De keuze is dus niet vrijblijvend.4. De advocaat die hem heeft geadviseerd te zwijgen zal dat — naar ik aanneem — hebben uitgelegd. Ik zie geen reden om het totale zwijgen door verdachte anders te benaderen dan het langdurig zwijgen, waarna toch een verklaring volgt. De ervaring leert immers ook wel dat de verdediging eerst wil weten wat voor bezwaren er tegen verdachte bestaan voordat de verdediging gestalte krijgt en dat eerst in een laat stadium van het onderzoek afgelegde verklaringen niet zelden juist hun vorm en inhoud aan het bekend geworden bewijsmateriaal dat tegen verdachte is verzameld, ontlenen. Het hof heeft aan het aanvankelijke zwijgen door verdachte betekenis kunnen toekennen. Daaraan doet, anders dan het middel wil, niet af dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg wel een door het hof niet aannemelijk bevonden verklaring heeft gegeven omtrent de gang van zaken.5.

Het bewijs wordt in deze zaak niet enkel gevormd door de consequenties die het hof aan het langdurig zwijgen van verdachte heeft verbonden. De observaties van de politie en het aantreffen van de drugs in dezelfde kamer als waar verdachte verbleef werpen immers een zware schaduw over verdachte. Het zwijgen van verdachte is door het hof niet als een min of meer zelfstandig element voor het bewijs gebruikt, maar is door het hof aangegrepen om uit te leggen waarom de verklaring van verdachte dat hij een andere tas dan aangetroffen in de woonkamer bij zich zou hebben gedragen bij binnenkomst in de woning geen geloof verdient. Ik acht deze redenering van het hof niet onbegrijpelijk, noch in strijd met enig hem toekomende waarborg die in artikel 6 EVRM is belichaamd.

Dit onderdeel faalt.

Het derde onderdeel van dit middel stelt dat het hof ten onrechte uitlatingen van de advocaat van verdachte redengevend heeft geacht voor het bewijs.

Wanneer een advocaat uitleg geeft over de beweegredenen van zijn client doet de advocaat dat als spreekbuis van die client. De advocaat kan dan worden geconfronteerd met ongerijmdheden die aan verdachte kunnen worden tegengeworpen. De advocaat heeft de wisselende redenen die verdachte heeft gehad om bij een aantal gelegenheden te blijven zwijgen verwoord en het hof heeft gewezen op deze wisselende argumentatie. Anders dan de steller van het middel kan ik daarin niet lezen dat het hof uitlatingen van de advocaat redengevend heeft geacht voor het bewijs.

Ook dit onderdeel faalt.

Het derde middel keert zich tegen de beslissing van het hof om de vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling met parketnummer 01-836647-07 toe te wijzen. In eerste aanleg heeft de rechtbank deze vordering afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft het OM geen appel ingesteld. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de AG evenmin tegen deze afwijzing geopponeerd. De appelrechter mag evenwel geen tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf gelasten als het OM in hoger beroep niet daadwerkelijk een vordering tot tenuitvoerlegging heeft gedaan. De vordering tot tenuitvoerlegging moet geacht worden ter terechtzitting in hoger beroep te zijn ingetrokken omdat de AG geen vordering tot tenuitvoerlegging heeft gedaan.

Ik kan het standpunt van de steller van het middel niet onderschrijven. Er is in eerste aanleg een vordering gedaan tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf met parketnummer 01-836647-07.

Zo een vordering is te vergelijken met de inleidende dagvaarding. Op die vordering en tenlastelegging van een nieuw feit beslist de rechter in één vonnis. Hoger beroep kan tegen dat vonnis in zijn geheel worden ingesteld. Dat wil zeggen dat in hoger beroep het hof op de vordering tot tenuitvoerlegging en op de grondslag van de tenlastelegging oordeelt. De wetsgeschiedenis wijst al in die richting:

Door de vordering tot tenuitvoerlegging wordt dit onderdeel van de zaak aanhangig bij de rechtbank. De beslissing van de rechtbank op de vordering en over de tenlastelegging moet worden neergelegd in dat ene vonnis. Tegen dat vonnis in zijn geheel staat het rechtsmiddel van hoger beroep open. In hoger beroep wordt ingevolge het tweede lid van artikel 412 Sv de zaak ter terechtzitting aanhangig gemaakt door een oproeping of dagvaarding vanwege de AG, niet opnieuw door een vordering tot tenuitvoerlegging.

Ook de Hoge Raad begrijpt onder de vordering tot tenuitvoerlegging de vordering van het OM die bewerkstelligt dat de rechter die in eerste aanleg over het nieuwe feit oordeelt ook beslist over de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf:

Doordat hoger beroep wordt ingesteld tegen een vonnis waarin ook een beslissing tot tenuitvoerlegging is opgenomen, wordt die beslissing tot tenuitvoerlegging ook aan de appelrechter voorgelegd.8. Ook als de AG ter terechtzitting de afwijzing van de tenuitvoerlegging vordert blijft de appelrechter bevoegd in andere zin te beslissen.9. Alleen wanneer geen hoger beroep wordt ingesteld tegen de veroordeling voor het nieuwe feit dat als grondslag dient voor de vordering tot tenuitvoerlegging en als het OM in hoger beroep de grondslag van de in eerste aanleg ingediende vordering tot tenuitvoerlegging niet wijzigt, blijft de vordering tot tenuitvoerlegging buiten het bereik van de appelrechter.10.

Het middel faalt.

Het vierde en laatste middel komt op tegen de beslissing van het hof om de tenuitvoerlegging van drie eerder voorwaardelijk opgelegde straffen te gelasten. Ter terechtzitting in hoger beroep van 21 oktober 2009 heeft de advocaat aangevoerd dat de vordering tot tenuitvoerlegging zouden moeten worden afgewezen omdat de feiten waarvoor eerder voorwaardelijk is veroordeeld niet soortgelijk zijn aan de feiten die in de onderhavige zaak zijn tenlastegelegd.

Het hof heeft zich niet met dit standpunt verenigd:

De steller van het middel beroept zich op steun van verschillende fameuze rechtsgeleerde auteurs die wijzen op het bezwaar van de ruime formulering in de wet van de algemene voorwaarde en volgens wie in de praktijk aan dit bezwaar wordt tegemoet gekomen door niet in alle gevallen van een nieuw strafbaar feit de tenuitvoerlegging te vorderen. Bleichrodt wijst er in zijn dissertatie evenwel ook op dat bij de invoering van de voorwaardelijke veroordeling in het Voorlopig Verslag was aangedrongen op een nadere beperking van de algemene voorwaarde, maar dat het antwoord van de Minister daarop luidde, dat het aanbrengen van een beperking van strafbare feiten van bepaalde ernst of soort moeilijk realiseerbaar, niet doelmatig en bovendien niet in overeenstemming met de grote vrijheid van de rechter bij het opleggen van een voorwaardelijke straf zou zijn.11. De tekst noch de geschiedenis van de wet wijst erop dat de wetgever de tenuitvoerlegging op grond van schending van algemene voorwaarden heeft willen beperken tot die gevallen waarin de betrokkene zich aan een soortgelijk feit als waarop de voorwaardelijke veroordeling betrekking had, heeft schuldig gemaakt. Het aan banden leggen van de vrijheid van de strafrechter om al dan niet, geheel of gedeeltelijk, de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf te gelasten lijkt mij, gezien de initiële opstelling van de wetgever, een taak van de wetgever zelf. De wetgever heeft tot nu toe geen aanleiding gezien om in te grijpen in het eerste lid van artikel 14c Sr om zo'n beperking daarin aan te brengen. Daartoe is gelegenheid geweest. Artikel 14c lid 1 Sr is bijvoorbeeld aanzienlijk gewijzigd bij Wet van 18 juli 2009, Stb. 2009, 317 (Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen) zonder dat aan de problematiek die het middel meent te signaleren aandacht is geschonken.

Het lijkt mij bovendien voor de hand te liggen dat een wijziging van artikel 14c lid 1 Sr repercussies heeft voor de verhouding tussen de algemene voorwaarde en de bijzondere voorwaarden die het gedrag van de veroordeelde betreffen, en voor de verhouding tussen de voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijke invrijheidstelling. Het is mijns inziens niet aan de rechter om de veronderstelde bedoeling van de wetgever met de algemeen getoonzette inrichting van artikel 14c lid 1 Sr te doorkruisen door in dat artikel meer beperkingen te lezen dan daarin zijn opgenomen. Ik beklemtoon nog dat aan de rechter een grote vrijheid is gelaten jegens de vordering tot tenuitvoerlegging en dat het aan de rechter vrijstaat om, indien hij meent dat een tenuitvoerlegging niet aangewezen lijkt, deze vordering af te wijzen.

Het middel faalt.

Naar mijn mening falen de voorgestelde middelen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden