HR, 16-09-2014, nr. 11/05188

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 7 november 2011 de verdachte van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde vrijgesproken.

2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 12/01886. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens het openbaar ministerie heeft mr. F. Posthumus, advocaat-generaal bij het gerechtshof te Amsterdam beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend advocaat-generaal bij dat gerechtshof, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Amsterdam, bij verweerschrift het cassatieberoep tegengesproken.

4. Het eerste en het tweede middel klagen over de beslissing van het hof tot bewijsuitsluiting van een deel van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen, hetgeen ertoe heeft geleid dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het tenlastegelegde. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5. Aan de verdachte is onder 1 en 2 tenlastegelegd – kort gezegd – het voorhanden hebben en overdragen van een grote partij wapens en munitie van de categorieën II en III. Het hof heeft de verdachte hiervan vrijgesproken en die vrijspraak als volgt gemotiveerd:

“De raadsman van de verdachte heeft onder verwijzing naar zijn pleitnotities in eerste aanleg, die als hier voorgedragen en ingelast moeten worden beschouwd primair bepleit dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte voor de feiten 1 en 2, omdat bij het voorbereidend onderzoek naar deze feiten vormen zijn verzuimd die niet meer te herstellen zijn, waardoor ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove verontachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan. Subsidiair dat de geheimhoudersgesprekken met gespreksnummers 417 en 418 van het bewijs moeten worden uitgesloten alsmede het door het gebruik van die taps vergaarde bewijs als "fruits of the poisonous tree", hetgeen tot vrijspraak voor de feiten 1 en 2 dient te leiden.

Kort en zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang houden deze vormverzuimen volgens de raadsman het volgende in:

- de geheimhoudersgesprekken met gespreksnummers 417 en 418, gehouden op 17 januari 2008 tussen de verdachte en zijn toenmalige raadsman, die in het onderzoek tegen de verdachte zijn opgenomen zijn niet terstond vernietigd, maar deels - in strijd met de wet - in het dossier opgenomen en voor het onderzoek gebruikt;

- aan het bevel die geheimhoudersgesprekken te vernietigen d.d. 11 maart 2008 is niet onverwijld gevolg gegeven:

- het van de vernietiging opgemaakte proces-verbaal is in strijd met de waarheid opgemaakt, omdat in 2009 integrale kopieën van de opgenomen gesprekken op een computer van één van de leden van het onderzoeksteam zijn aangetroffen;

- leden van het onderzoeksteam hebben kennis kunnen nemen van de integrale inhoud van de geheimhoudersgesprekken, nu deze in oktober 2008 zijn aangetroffen in een werkmap van een lid van het onderzoeksteam;

- de verdachte is in strijd met de Salduz-jurisprudentie ten onrechte niet gewezen op zijn recht een advocaat te raadplegen voor het eerste verhoor. Niet is gebleken dat de verdachte op dat recht is gewezen en/of een raadsman had gesproken voorafgaand aan het tweede verhoor. In dat verhoor is de verdachte geconfronteerd met de gewraakte geheimhoudersgesprekken en heeft vervolgens bekent. De combinatie van strijd met Salduz en de confrontatie met de geheimhoudersgesprekken die vernietigd hadden moeten worden, maakt dat zich de bijzondere omstandigheid voordoet dat het schenden van de Salduz-norm moet leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie; er was immers geen ander bewijs.

De advocaat-generaal heeft - zakelijk weergegeven - zich op het standpunt gesteld dat sprake was geheimhoudersgesprekken die onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv vallen, ook voor zover het de door de rechter-commissaris geselecteerde passages betrof. Deze gesprekken hadden moeten worden vernietigd en niet aan het dossier hadden mogen worden toegevoegd. De advocaat generaal heeft daarbij gewezen op de thans geldende jurisprudentie van de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 april 2010 (LJN: BK3369) geoordeeld over een soortgelijke casus waarin een machtiging van de rechter-commissaris was afgegeven tot toevoeging aan het dossier van gesprekken tussen verdachten en hun raadsman, die zelf niet als verdachte waren aangemerkt en daarin als volgt overwogen:

3.12.3. Indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken zelf geen verdachte is, is in art. 126aa Sv noch in enige andere bepaling voorzien in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op de grond dat het belang van de waarheidsvinding - in het onderzoek in de strafzaak waarin het dwangmiddel is toegepast - moet prevaleren hoven het belang van het verschoningsrecht.

De wet laat indien de raadsman zelf geen verdachte is, zoals in het onderhavige geval, geen ruimte voor een belangenafweging. Naar het oordeel van de advocaat-generaal is niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie evenwel een te zware sanctie op het verzuim gelet op de zorgvuldigheid waarmee in het licht van de toen geldende jurisprudentie is gehandeld. Deze gesprekken kunnen echter niet voor het bewijs worden gebruikt.

De verdachte heeft voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie op 26 februari 2008, te kennen gegeven dat hij zijn rechten kende en er geen probleem mee had dat zijn raadsman bij dat verhoor niet aanwezig was. Dit was een zelfstandige en afgewogen beslissing om afstand te doen van bijstand door een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor. Tijdens het tweede verhoor op diezelfde dag onder dezelfde omstandigheden heeft de verdachte nadat hij was geconfronteerd met de hiervoor bedoelde geheimhoudersverklaringen een bekennende verklaring afgelegd m.b.t. de wapens en de drugs. Op 5 maart 2008 heeft de verdachte opnieuw een bekennende verklaring afgelegd, waarop de wapens en de drugs zijn gevonden. Tegen die achtergrond bezien valt, aldus de advocaat generaal, de ernst van het verzuim mee; de verdachte heeft zelf ervoor gekozen zich niet te doen bijstaan zodat niet kan worden gezegd dat door het niet in acht nemen van de Salduz-norm het belang van de verdachte dat hij wordt bijgestaan bij het bepalen van zijn procespositie wezenlijk is aangetast. Daarbij moet worden betrokken dat toentertijd de recente jurisprudentie van de Hoge Raad waarin meer gewicht is toegekend aan het verschoningsrecht van geheimhouders, nog niet bekend was en dat door de officier van justitie de juiste procedure is gevolgd. Ook de rechter-commissaris mocht toen nog ervan uitgaan dat in zeer uitzonderlijke omstandigheden voor een belangenafweging plaats was. Er is ter goeder trouw gehandeld bij het in het dossier voegen en voorhouden van de gedeeltes uit de geheimhoudersgesprekken. Onder deze omstandigheden is niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet aan de orde en evenmin bewijsuitsluiting van de bekennende verklaring van de verdachte, maar kan het hof. aldus de advocaatgeneraal, volstaan met de constatering van het verzuim, dan wel besluiten tot strafvermindering in het geval van een strafoplegging.

Het hof overweegt dienaangaand als volgt.

Ten aanzien van het niet vernietigen van de geheimhoudersgesprekken en het deels in het dossier voegen van de inhoud van twee van die gesprekken moet het hof beoordelen of er sprake is van een verzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, en zo ja, welk belang het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en wat daarvan de eventuele gevolgen zouden moeten zijn.

Met de raadsman en de advocaat generaal is het hof van oordeel, dat de geheimhoudersgesprekken (genummerd 417 en 418) tussen de verdachte en zijn toenmalig raadsman, die zelf geen verdachte was, integraal vallen onder het verschoningsrecht van de raadsman als bedoeld in artikel 218 Sv.

Volgens de geldende jurisprudentie van de Hoge Raad voorziet de wet, in casu artikel 126 aa lid 2 Sv, indien de geheimhouder ten tijde van het opnemen en afluisteren van de telefoongesprekken geen verdachte is, niet in de mogelijkheid voor de officier van justitie om, al dan niet na machtiging van de rechter-commissaris, onder omstandigheden mededelingen die onder het verschoningsrecht vallen niettemin aan het dossier toe te voegen op grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren hoven het belang van het verschoningsrecht. Er is dus sprake van een vormverzuim en het belang dat is geschonden is duidelijk. Het in artikel 218 Sv vastgelegde verschoningsrecht beoogt te waarborgen dat eenieder vrijelijk en zonder vrees voor openbaring onder meer een advocaat kan raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen hem of haar in diens of dier hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit fundamentele recht wordt ook gegarandeerd in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Indien dit recht niet wordt gerespecteerd en gehandhaafd, wordt het uitoefenen van de aan de raadsman opgedragen taak in aanzienlijke mate belemmerd en de mogelijkheid tot vertrouwelijke consultatie ernstig beperkt. Er is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig verzuim waarbij sprake is van de schending van rechtsbeginselen die niet alleen het persoonlijk belang van de verdachte dienen, maar ook een algemeen maatschappelijk belang.

Ten aanzien van de hieraan te verbinden gevolgen stelt het hof vast, dat de officier van justitie in de onderhavige zaak op transparante wijze inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de besluitvorming met betrekking tot het toevoegen aan het dossier van (een deel van) de geheimhoudersgesprekken heeft plaatsgevonden. Daarvan getuigen de in het dossier aanwezige processen-verbaal en relevante correspondentie. Ook staat vast dat in het licht van de toen geldende jurisprudentie in uitzonderlijke gevallen een belangenafweging mogelijk werd geacht tussen het belang van het verschoningsrecht en het belang dat in een concreet geval de waarheid aan het ligt komt. Niet kan worden gesteld dat in het onderhavige geval die belangenafweging in redelijkheid niet ten nadele van belang van het verschoningsrecht kon uitvallen. Gelet op bovenstaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat niet kan worden gesteld dat ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan. Dat betekent dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van een zo uitzonderlijke situatie dat op het vormverzuim de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dient te volgen. Wel zal het hof de in het dossier gevoegde delen van de geheimhoudersgesprekken van het bewijs uitsluiten.

Met de raadsman is het hof van oordeel dat de Salduz-norm is geschonden. Het enkele feit dat de verdachte stelt dat hij "zijn rechten" kent is niet toereikend om vast te stellen dat hij voldoende is voorgelicht over zijn recht op het raadplegen van een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor en het belang daarvan. Anders dan de raadsman is het hof niet gebleken van een zo uitzonderlijke situatie dat hieraan de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging moet worden verbonden. Wel is het gevolg dat de bekennende verklaring van de verdachte, afgelegd voordat hij met een raadsman heeft kunnen overleggen, van het bewijs moet worden uitgesloten. Nu enkel op grond van die verklaring, die tot stand is gekomen door confrontatie met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, het overig bewijs in het dossier is tot stand gekomen, dient ook dit te worden uitgesloten van het bewijs.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn de subsidiair gevoerde verweren van de verdediging gegrond. Dat heeft tot gevolg dat voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde geen wettig en overtuigend bewijs aanwezig is zodat de verdachte van die feiten moet worden vrijgesproken.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige door de raadsman aangevoerde verweren onbesproken blijven.

Evenmin behoeft het ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman gedane voorwaardelijke verzoek tot het horen van een aantal verbalisanten verdere bespreking.”

6. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de advocaat-generaal, te weten dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht.

7. Het zich in het dossier bevindende op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van het eerste verhoor van de verdachte op 26 augustus 2008 houdt – voor zover hier van belang – in:

“Wij verbalisanten, werkzaam bij de voornoemde dient van Amsterdam Amstelland, verklaren het volgende:

Op dinsdag 26 februari 2008, omstreeks 11.45 uur, hoorden wij in hoofdbureau van politie te Amsterdam, als verdachte de persoon van:

Naam : [achternaam verdachte]

Voornamen : [voornaam verdachte]

Geboortedatum : [geboortedatum] 1965

Geboorteplaats : [geboorteplaats]

Geboorteland : Nederland

Woonadres : [woonplaats]

Postcode : […]

Woonplaats : Amsterdam

Geslacht : man

Nationaliteit : nederlands

De raadsman van de verdachte mr. … … … … … was op 26.08.2008, voor aanvang verhoor, in kennis gesteld van het voorgenomen verhoor.1.

Bij aanvang van het verhoor deelden wij aan de verdachte mede waarvan hij werd verdacht en dat hij niet tot antwoorden verplicht was.

V: Is het je duidelijk dat je niet hoef te antwoorden op onze vragen en waarover wij je wensen te horen?

A: Ja.

V:Dit eerste verhoor daar zit je advocaat niet bij heb je daar problemen mee?

A: Nee hoor ik ken mijn rechten.

V: Wil je een verklaring afleggen?

A: Ik kijk eerst wel wat jullie op tafel leggen. Ik word heel moe van jullie. De echte mensen zie ik alleen maar vrij rondlopen. Ik voel mij een stuk beter dan vroeger.

(…)

de verdachte,

[handtekening van de verdachte]

[verdachte]”

8. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349, het volgende overwogen:

“2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.”

9. In zijn conclusie vóór HR 18 december 2012, LJN BY5317 betoogde mijn (voormalige) ambtgenoot Silvis dat in de rechtspraak van het EHRM eisen worden gesteld aan een afstand van een recht (‘waiver’), te weten dat hij vrijwillig (expliciet dan wel stilzwijgend) en ‘knowing and intelligent’ moet zijn. De verdachte moet naar het oordeel van het EHRM in staat zijn de consequentie van zijn proceshouding te overzien.2.

10. Het hof heeft in de onderhavige zaak geoordeeld dat de Salduz-norm is geschonden. Daartoe heeft het overwogen dat het enkele feit dat de verdachte stelt dat hij “zijn rechten” kent niet toereikend is om vast te stellen dat hij voldoende is voorgelicht over zijn recht op het raadplegen van een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor en het belang daarvan. Daarmee stelt het hof een eis die het recht niet kent. Uit de rechtspraak van het EHRM en Uw Raad volgt immers niet de eis dat de verhorende politieambtenaren de verdachte wijzen op het nut en belang van de bijstand door een raadsman. Cruciaal is dat de verdachte op de hoogte is van zijn recht op de bijstand van een advocaat en dat hij begrijpt wat dat inhoudt. Niet is vereist dat hem wordt verteld hoe hij die bijstand (of het afzien daarvan) kan of moet waarderen.3.

Indien het hof slechts heeft bedoeld te overwegen dat onvoldoende blijkt dat de verdachte op de hoogte was van zijn consultatierecht, is dit oordeel, zonder nadere motivering die ontbreekt, m.i. niet zonder meer begrijpelijk. Desgevraagd geeft de verdachte immers te kennen dat hij zijn rechten kent en er geen probleem mee te hebben dat zijn raadsman niet bij het verhoor aanwezig is. Daar komt nog bij dat de verdachte blijkens het proces-verbaal van verhoor bij de inverzekeringstelling van 26 februari 2008 omstreeks 10.50 uur – dus ongeveer een uur voordat de verdachte zijn eerste inhoudelijke verklaring zou afleggen – door de dienstdoende verbalisant is medegedeeld dat hij zich bij het verhoor kan laten bijstaan door een advocaat. Dat de verdachte niet zou begrijpen waarvan hij afstand deed dan wel dat hij de consequentie hiervan niet zou overzien, heeft het hof m.i. onvoldoende gemotiveerd.

11. Het middel slaagt.

12. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd tot bewijsuitsluiting is overgaan omdat de bewijsmiddelen tot stand zijn gekomen door en/of naar aanleiding van de confrontatie van de verdachte met de inhoud van geheimhoudersgesprekken die niet tot het bewijs mochten worden gebezigd.

13. Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om vormverzuimen begaan tijdens het voorbereidend onderzoek kan bewijsuitsluiting als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en voorts door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Zulks moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval.4.Voor uitsluiting leent zich in de eerste plaats het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks resultaat van de opsporingshandelingen waarmee het vormverzuim gepaard is gegaan.5.Later verkregen – secundair – bewijsmateriaal behoeft niet te worden uitgesloten wanneer aannemelijk is dat ook andere factoren aan de verkrijging daarvan hebben bijgedragen.6.

14. Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, LJN BY5322 de volgende nadere overwegingen gewijd:

“2.4.4. Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38). In dergelijke gevallen is - zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft voorgedaan - de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.

2.4.5. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een - mogelijk zeer ernstig - strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.”

15. Het hof heeft geoordeeld dat het overige bewijsmateriaal in het dossier dient te worden uitgesloten van het bewijs omdat dit voortvloeit uit de bekennende verklaring van de verdachte. Deze verklaring is afgelegd voordat hij met een raadsman heeft kunnen overleggen en na confrontatie met de inhoud van de geheimhoudersgesprekken. Daarmee heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de nadien afgelegde verklaringen van de verdachte, alsmede het bewijsmateriaal dat is verkregen nadat de verdachte aan de politie de bergplaatsen van de wapens had aangewezen als rechtstreeks resultaat zijn aan te merken van het confronteren van de verdachte met de onrechtmatig verkregen informatie uit de opgenomen telefoongesprekken tussen de verdachte en zijn raadsman.

In voormelde telefoongesprekken spreekt de verdachte over grote partijen wapens en munitie die in zijn bezit zijn en waar hij kennelijk vanaf wil. Nadat de verdachte in het verhoor bij de politie van 26 februari 2008 geconfronteerd werd met die gesprekken legde hij een bekennende verklaring af over de wapens en verklaarde hij dat de wapens waarvan hij wetenschap heeft op vier plaatsen lagen verstopt. In de latere verhoren van 4, 5 en 11 maart 2008, waarin werd doorgevraagd naar deze bergplaatsen, noemde de verdachte ook de locaties waar de wapens lagen opgeslagen.

Het kennelijke oordeel van het hof dat die verklaringen waarin de verdachte de bergplaatsen van de wapens noemt, alsmede het resultaat van de doorzoeking van die plaatsen, als rechtstreeks resultaat zijn aan te merken van de confrontatie met de geheimhoudersgesprekken acht ik, anders dan het middel wil, niet onbegrijpelijk. Naar de inhoud bezien kan immers niet gezegd worden dat hier sprake is van later verkregen – secundair – bewijsmateriaal dat losstaat van de opsporingshandelingen waarmee het verzuim gepaard is gegaan.

Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, de verdachte in latere verklaringen heeft meegedeeld dat hij ‘er vanaf wilde’, dat hij ‘zijn straf neemt’ en dat hij al een tijd rond liep met het idee om het aan de politie mede te delen. De omstandigheid dat de verdachte opgelucht is dat hij openheid van zaken heeft gegeven over de wapens, en dat hij al langer met die gedachte speelde, neemt niet weg dat de directe aanleiding om te gaan verklaren was gelegen in de confrontatie met de inhoud van de telefoongesprekken met zijn raadsman.

16. Voor zover het middel nog de klacht bevat dat uit het bestreden arrest niet volgt dat het hof de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv heeft betrokken bij zijn beslissing tot bewijsuitsluiting faalt het. Het hof heeft immers als zijn (kennelijke) oordeel tot uitdrukking gebracht dat het gebruik voor het bewijs van al het bewijsmateriaal dat als rechtstreeks resultaat van de confrontatie met de geheimhoudersgesprekken is aan te merken, in aanzienlijke mate afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met de bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend. Onder verwijzing naar het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht overweegt het hof dat de mogelijkheid voor de verdachte tot vertrouwelijke consultatie van zijn raadsman ernstig is beperkt. Het oordeel van het hof dat in het voorliggende geval bewijsuitsluiting dient te volgen geeft mede gelet op de hiervoor onder 14 weergegeven overweging van de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

17. Het middel faalt.

18. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat het binnentreden in de woning van de verdachte als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

19. Aan de verdachte is onder 3 tenlastegelegd – kort gezegd – het opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken, in elk geval het aanwezig hebben van een hoeveelheid softdrugs (hennep). Het hof heeft de verdachte hiervan vrijgesproken en die vrijspraak als volgt gemotiveerd:

“In een op 17 juli 2007 opgemaakt proces-verbaal (onder meer weergegeven op dossierpagina 70033 e.v.) is informatie van een tipgever van de CIE vastgelegd. De strekking van die informatie is dat de verdachte beschikt over een vuurwapen, maar dat niet bekend is waar hij dit vuurwapen bewaart. De betrouwbaarheid van de tip kon niet worden vastgesteld. Na raadpleging van het GBA-register is gebleken dat de verdachte stond ingeschreven aan de [a-straat 1] te Amsterdam. Diezelfde dag heeft een doorzoeking plaatsgevonden op het GBA-adres van de verdachte. In het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt is gerelateerd dat in het Xpol-systeem een aangifte vanwege bedreiging met een vuurwapen zou zijn gedaan. Deze aangifte is niet aan het dossier toegevoegd. Uit het op onder meer pagina 70021 e.v. weergegeven verhoor van de verdachte maakt het hof op dat kennelijk wordt gedoeld op een aangifte van 16 juli 2007 door een medewerker van de afdeling burgerzaken op 5 juli 2007.

Het hof stelt vast dat uit het dossier niet is gebleken dat enig nader onderzoek is verricht naar de betrouwbaarheid van de CIE-informatie, dan wel wat het resultaat daarvan is geweest. De aangifte waarvan melding is gemaakt is niet aan het dossier toegevoegd en kan mitsdien niet door het hof inhoudelijk worden getoetst. De mededelingen die daarover worden gedaan tijdens het verhoor van de verdachte op 17 juli 2009 maken dat niet anders. Onder die omstandigheden dient naar het oordeel van het hof het binnentreden in het perceel [a-straat 1] op 17 juli 2007 als onrechtmatig te worden aangemerkt, evenals het daaruit voortgekomen bewijs, waaronder begrepen dient te worden de verklaring die de verdachte tegen de politie heeft afgelegd. Nu overigens onvoldoende bewijsmiddelen resteren om tot een veroordeling te komen, dient de verdachte te worden vrijgesproken.”

20. Vooropgesteld moet worden dat verdenking van overtreding van Wet wapens en munitie kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie.7.Die informatie was in het onderhavige geval vervat in een melding van de Criminele Inlichtingen Eenheid van de Politie Amsterdam-Amstelland (hierna: de CIE). De strekking van die informatie was dat de verdachte beschikt over een vuurwapen, maar dat niet bekend is waar hij dit vuurwapen bewaart. Het hof heeft geoordeeld dat uit het dossier niet is gebleken dat enig onderzoek is verricht naar de betrouwbaarheid van de CIE-informatie, dan wel wat het resultaat daarvan is geweest, zodat het binnentreden van de woning van de verdachte als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Daarbij heeft het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat het de inhoud van de aangifte waarvan in het proces-verbaal van voormelde doorzoeking wordt gesproken inhoudelijk niet kon toetsen omdat dit niet aan het dossier is toegevoegd. Anders dan het middel wil geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

21. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

22. Het eerste middel slaagt, het tweede en het derde middel falen.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, en tot terugwijzing van de zaak naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen, met verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG