HR, 27-11-2020, nr. 19/03067

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel I richt zich tegen rechtsoverweging 7 van het arrest van het hof:

‘7. Het hof overweegt als volgt. De dienstverlening van geïntimeerde voor appellante en [de man] heeft plaatsgevonden op 29 april 1992, namelijk bij het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden. Het betreft een mogelijk nalaten van geïntimeerde ter gelegenheid van het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden. De prestatie van geïntimeerde hield eveneens in, dat de akte van huwelijkse voorwaarden werd ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Naar het oordeel van het hof is het de verantwoordelijkheid van een notaris/geïntimeerde om te controleren dat die inschrijving ook daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Dat geïntimeerde niet zelf heeft gecontroleerd dat de akte was ingeschreven, maar deze taak aan een medewerker van zijn kantoor heeft overgelaten, komt voor zijn rekening en risico. Vanwege het feit dat een akte van huwelijkse voorwaarden eerst derdenwerking krijgt 14 dagen nadat deze is ingeschreven, dient de notaris/geïntimeerde er voor zorg te dragen dat de akte van huwelijkse voorwaarden met de meeste spoed wordt ingeschreven in het huwelijksgoederenregister. Voorts dient hij te controleren of de inschrijving ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het is het tijdstip van het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden – te vermeerderen met een termijn van zes weken – om te bepalen of geïntimeerde te kort is geschoten in zijn dienstverlening. Naar het oordeel van het hof is de verjaringstermijn met betrekking tot gebreken in de dienstverlening gaan lopen zes weken na datum van 29 april 1992. De grief van appellante treft dus geen doel.’

De klachten van het onderdeel stellen de vraag aan de orde op welk moment in een geval als het onderhavige de lange, twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW een aanvang heeft genomen. Volgens de wet is bepalend ‘de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt’. Vatten we als gebeurtenis in deze zin op het nalaten door de notaris in 1992 om de akte van huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister te doen inschrijven en/of om te controleren of daadwerkelijk inschrijving had plaatsgevonden, dan is de verjaring in de loop van 2012 voltooid. Het middel bepleit een alternatieve duiding van de feiten: omdat noch de verplichting van de notaris om de akte te doen inschrijven, noch zijn verplichting om te controleren of die inschrijving heeft plaatsgevonden, met de dienstverlening in 1992 is geëindigd, is sprake van een voortdurende gebeurtenis, dan wel van opeenvolgende gebeurtenissen, iedere dag dat de notaris is tekortgeschoten.3.De gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt in de zin van de wet, is in deze lezing het gedurende vele jaren nalaten om de akte de doen inschrijven en te controleren of inschrijving had plaatsgevonden. Omdat eerst op het moment van de echtscheiding op 27 juni 2014 inschrijving niet meer plaats kon vinden, nam volgens de vrouw de nalatigheid van de notaris pas toen een einde.4.In de lezing van de vrouw was de verjaring op het moment van aansprakelijkstelling (12 juni 2014) dus nog niet eens aangevangen, laat staan voltooid, dan wel was iedere dag een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen, met vrijwel hetzelfde gevolg.5.

Ten overstaan van het hof6.heeft de vrouw zich voor haar standpunt beroepen op een parallel met gevallen van hinder en oneerlijke mededinging, met verwijzing naar het arrest Haarlemmerolie uit 19497.en een aantekening in GS Vermogensrecht.8.In cassatie9.beroept de vrouw zich op twee recente arresten van uw Raad, namelijk TMG/Staat 10.en Parkeergarage Zandvoort.11.

Het arrest Haarlemmerolie betrof de algemene verjaringstermijn naar oud recht van art. 2004 BW (oud), volgens welke alle rechtsvorderingen verjaarden door het verloop van dertig jaren. De zaak betrof oneerlijke mededinging in de vorm van inbreuk op een merk en/of handelsnaam. Volgens het arrest vangt na elke herhaling van de inbreuk een nieuwe verjaringstermijn aan:

‘O. wat het eerste middel betreft:

dat elke daad van oneerlijke mededinging, die aan een ander schade toebrengt, voor dien ander het recht doet ontstaan om van den rechter te vorderen veroordeling van den dader tot vergoeding van de hem door die daad toegebrachte schade, alsmede een tot dien dader gericht verbod om gelijke daden in de toekomst te zijnen opzichte te plegen;

dat derhalve indien iemand een aantal malen een daad van oneerlijke mededinging tegen denzelfden persoon begaat, elk van die daden voor dien persoon zulk een vorderingsrecht doet ontstaan, van elk van welke rechten de termijn van verjaring eerst na iedere daad een aanvang neemt;

dat [eiser in cassatie] van oordeel is, dat dit anders is, indien die daden alle gelijksoortig zijn en, zoals hij het bij pleidooi heeft uitgedrukt, regelmatig en als het ware in serie zijn verricht, in welk geval de verjaring der rechtsvordering tegen die reeks daden in haar geheel zou beginnen te lopen van den dag af, dat de dader met zijn plegen is begonnen;

dat echter [eiser in cassatie] zelfs niet beweert, dat hij door het gedurende meer dan dertig jaren door zijn rechtsvoorgangers en hem verrichten van bepaalde daden een recht tot het verrichten van die daden heeft verkregen, terwijl het enkele feit, dat een onrechtmatige handeling regelmatig en als het ware in serie tegenover denzelfden persoon wordt gepleegd, aan die handelingen tegenover dezen haar onrechtmatig karakter ook op den duur niet kan ontnemen;

dat hieruit volgt, dat elke herhaling als weer onrechtmatig dien persoon een rechtsvordering als voorschreven geeft, van welke rechtsvordering de termijn van verjaring geen aanvang kan nemen voor die herhaling is geschied;’

De aantekening in GS Vermogensrecht, van de hand van Koopmann, waarop de vrouw zich heeft beroepen, ziet op art. 3:313 BW, dat het aanvangsmoment bepaalt van de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verplichting om te geven of te doen. Dat aanvangsmoment is het moment waarop voor het eerst onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd, wat bij verbintenissen samenvalt met het moment van opeisbaarheid.12.De bedoelde aantekening van Koopmann ziet op de wetsgeschiedenis van het artikel. In het Ontwerp-Meijers kende het artikel een (tweede en) derde lid. Het derde lid bepaalde dat de termijn van verjaring van een verplichting om niet te doen, begint met de aanvang van de dag volgende op die waarop inbreuk op de verplichting heeft plaatsgevonden. Deze bepaling is in het regeringsontwerp geschrapt. De wetgever vond het te ver gaan dat iedere, ook de geringste, inbreuk tot verjaring zou kunnen leiden, met als gevolg dat tegen nieuwe inbreuken niet meer zou kunnen worden opgekomen.13.Daarbij werd in de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer verwezen naar het arrest Haarlemmerolie. Wél juist werd bevonden dat de verjaring aanvangt indien de inbreuk bestaat in een met de verplichting strijdige toestand. Dit leidde tot de invoeging van de bepaling van het huidige art. 3:314 BW.

Het arrest TMG/Staat ziet op art. 3:310 lid 1 BW, maar niet op de lange verjaringstermijn van twintig jaar, maar op de korte termijn van vijf jaar, die begint te lopen op het moment waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voor die korte termijn geldt dat in beginsel wordt geabstraheerd van de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon.14.Rechtsdwaling blijft aldus voor rekening van de benadeelde. TMG/Staat betreft een onjuiste implementatie van een EU-richtlijn. Dat die implementatie onjuist was, bleek eerst later uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU. Op het eerste gezicht zou de regel dat van de juridische beoordeling van de bij de benadeelde bekende feiten en omstandigheden wordt geabstraheerd, ertoe leiden dat na verloop van vijf jaar sinds de implementatietermijn, althans sinds de onjuiste implementatie, de Staat in het geheel niet meer aansprakelijk is. Uw Raad besliste echter anders:

‘3.4.2 (…) Op de Staat rust op grond van art. 4 lid 3 VEU en art. 288 derde volzin VWEU de plicht om Europese richtlijnen juist te implementeren. Het nalaten daarvan is onrechtmatig (HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2722, NJ 2016/166, rov. 3.4.4). Dit omvat mede het na een onjuiste implementatie van een richtlijn niet alsnog juist implementeren daarvan. Aangenomen moet worden dat, zolang geen juiste implementatie plaatsvindt, dit iedere dag een zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat oplevert, hetgeen meebrengt dat daarop gegronde vorderingen afzonderlijk verjaren. De vordering tot vergoeding van schade die TMG heeft geleden door de onjuiste implementatie, is dus niet verjaard voor zover het betreft de periode van vijf jaar voorafgaand aan haar hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde aansprakelijkstelling van 21 september 2012.’

Het arrest Parkeergarage Zandvoort ziet op de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en betreft de aansprakelijkheid voor opstallen. Die risico-aansprakelijkheid is niet verbonden aan een schadeveroorzakende gedraging (zoals de gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van art. 6:162 BW dat wel is), maar aan een schadeveroorzakende toestand, namelijk dat de opstal ‘niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen’ (art. 6:174 lid 1 BW). Bijzonderheid van de zaak was dat de gebeurtenis die de schade veroorzaakte een voortdurend karakter droeg. In een overweging ten overvloede heeft uw Raad overwogen:

‘3.5.1 Opmerking verdient nog het volgende. Aan de twintigjarige verjaring ligt blijkens de wetsgeschiedenis en de vaste rechtspraak van de Hoge Raad het belang van de rechtszekerheid ten grondslag (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168, rov. 3.4). De rechtszekerheid eist in het bijzonder met betrekking tot de twintigjarige verjaring een naar objectieve maatstaven vaststaand aanvangstijdstip. Voor het aanvangstijdstip van de twintigjarige verjaring is beslissend het objectief gegeven tijdstip waarop de gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is veroorzaakt. (HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934, rov. 5.1)

Het hof heeft als gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, aangemerkt de – sinds 1974 voortdurende – aanwezigheid van een oprit zonder grondkerende voorziening en de gronddruk die het gewicht van die oprit, al dan niet in combinatie met dat van voertuigen op die oprit, sinds de aanleg is blijven uitoefenen op de muur. Het voortdurende karakter van de aldus vastgestelde gebeurtenis in deze zaak brengt mee dat die gebeurtenis niet tot één moment kan worden herleid. Als gevolg hiervan bestaat onzekerheid over het aanvangstijdstip van de twintigjarige verjaring. Dat verdraagt zich niet met het aan die termijn ten grondslag liggende belang van de rechtszekerheid (zie hiervoor in 3.5.1). Daarom moet in een geval als dit worden aangenomen dat de termijn van twintig jaren begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan. Dit strookt met hetgeen in art. 3:310 lid 3 BW is geregeld voor de in art. 3:310 lid 2 BW genoemde gevallen. Het oordeel in HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2934, rov. 5.2, dat het in art. 3:310 lid 3 BW bepaalde alleen geldt voor de in art. 3:310 lid 2 BW met zoveel woorden genoemde rechtsvorderingen, behoeft dus in zoverre nuancering. Zie in verband hiermee ook de parlementaire geschiedenis van de Wet van 24 december 1992, Stb. 691 betreffende de verjaring van de vordering tot vergoeding van schade door milieuverontreiniging. Daaruit blijkt dat aannemelijk is dat het in art. 3:310 lid 3 BW bepaalde overeenkomt met het voor invoering van die bepaling voor verjaring in het algemeen reeds geldende recht. (Kamerstukken II 1992/93, 22599, nr. 5, p. 5)’

Het zal de oplettende lezer reeds duidelijk zijn dat de genoemde arresten en ook de aantekening in GS Vermogensrecht geen van alle betrekking hebben op een geval dat met het onderhavige vergelijkbaar is. Het arrest Haarlemmerolie zag op inbreuken op een verplichting om niet te doen. De vrouw verwijt de notaris dat hij niet heeft gedaan wat hij juist wel moest doen (namelijk de huwelijkse voorwaarden doen inschrijven, respectievelijk controleren of inschrijving had plaatsgevonden). De wetsgeschiedenis van art. 3:313 BW, waarop in GS Vermogensrecht wordt gewezen, heeft betrekking op een vordering tot nakoming in het geval van een inbreuk op een verplichting om niet te doen. De vrouw vordert niet nakoming maar schadevergoeding; grondslag daarvoor is een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis om te doen. Het arrest TMG/Staat ziet op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. De notaris beroept zich tegenover de vrouw op de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Het arrest Parkeergarage Zandvoort ziet op aansprakelijkheid voor een schadeveroorzakende toestand. De vrouw houdt de notaris aansprakelijk voor een schadeveroorzakende gedraging, te weten een nalaten.

Bestaat er bij alle verschillen, ook relevante overeenstemming? Ik begin met het arrest Parkeergarage Zandvoort. Uw Raad heeft de regel dat de termijn begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan, geformuleerd voor ‘een geval als dit’ (vijfde volzin van rechtsoverweging 3.5.2), zodat – in ieder geval op het eerste gezicht – het bereik van de nieuwe regel beperkt is. Naar aanleiding van het arrest is door Stein15.en Smeehuijzen16.echter opgemerkt dat de voor de regel gebezigde argumentatie (onzekerheid over het aanvangsmoment van de verjaring, wat zich niet goed verhoudt met de rechtszekerheid die met de lange verjaringstermijn wordt beoogd) voor alle gevallen van voortdurende onrechtmatige daden respectievelijk van voortdurende schadeveroorzakende gebeurtenissen opgaat. Zij menen daarom dat de nieuwe regel al die gevallen bestrijkt, althans behoort te bestrijken. In andere zin hebben Berends en Den Hollander zich uitgelaten; zij beperken het toepassingsgebied van de nieuwe regel tot het specifieke gevalstype van de Zandvoortse zaak.17.Er bestaat dus onduidelijkheid over de reikwijdte van de regel van Parkeergarage Zandvoort. Mijns inziens kan intussen niet worden gezegd dat de vrouw met haar standpunt Stein en Smeehuijzen aan haar kant heeft, in ieder geval niet zonder meer.

Stein beperkt zich in zijn bijdrage nadrukkelijk tot de verjaring van schadevergoedingsvorderingen uit onrechtmatige daad.18.De vordering van de vrouw is gegrond op een tekortkoming van de notaris in de nakoming van de door partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Het nalaten van de notaris om voor inschrijving in het huwelijksgoederenregister zorg te dragen respectievelijk die inschrijving te controleren, kan niet mede als een onrechtmatige daad worden aangemerkt, omdat zulk nalaten niet onafhankelijk van de schending van de verbintenis (uit de overeenkomst van opdracht) een onrechtmatige daad oplevert. Verder geldt dat de voorbeelden die Stein geeft van de door hem bedoelde voortdurende onrechtmatige daden, alle inbreuken zijn op een verplichting om niet te doen en niet een nalaten in strijd met een verplichting om te doen. De voorbeelden die hij geeft zijn de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, schendingen van het mededingingsrecht, bouw- of mijnwerkzaamheden, het gedurende langere tijd uitoefenen van fysiek, psychisch en/of seksueel geweld, onrechtmatige detentie en het onrechtmatig bezit van andermans zaak.19.

Smeehuijzen20.spreekt ruimer van ‘voortdurende schadeveroorzakende gebeurtenissen’. De implicaties van de nieuwe leer bespreekt hij aan de hand van gevallen van seksueel misbruik, kindermishandeling en blootstelling aan asbest. Dat zijn alle gevallen van een inbreuk op een verplichting om niet te doen. Het lijkt er dus op dat ook Smeehuijzen niet heeft gedacht aan een geval zoals dat nu voorligt.

Hoe dan ook behoort onder ogen te worden gezien dat de afbakening tussen eenmalige en voortdurende schadeveroorzakende gebeurtenissen niet eenduidig is. Het hof heeft de nalatigheid van de notaris om voor inschrijving van de akte van huwelijkse voorwaarden zorg te dragen en die inschrijving te controleren, als een eenmalige gebeurtenis opgevat, die in 1992 heeft plaatsgevonden. De vrouw stelt dezelfde nalatigheid voor als een voortdurende gebeurtenis, met als argument dat de verplichting om in te schrijven en de inschrijving te controleren, niet na de dienstverlening in 1992 was geëindigd. De vraag welke van beide lezingen juist is, kan niet uitsluitend worden beantwoord op basis van de taalkundige betekenis van het begrip ‘voortdurend’ (respectievelijk ‘eenmalig’); die beantwoording dient mede te geschieden aan de hand van de ratio van de rechtsnorm waarvan de toepassing aan de orde is, dus van de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, alsook van de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de ene dan wel de andere lezing.

De lange verjaringstermijn staat in de sleutel van de rechtszekerheid. Smeehuijzen21.onderscheidt in dit verband mijns inziens alleszins juist twee aspecten: (1) door het verloren gaan van bewijsmateriaal is het bezwaarlijk om over meer dan twintig jaar oude feiten in rechte debat te moeten voeren; (2) het honoreren van een aanspraak gegrond op feiten van meerdere decennia oud zou een sterke inbreuk zijn op de individuele rechtszekerheid van de schuldenaar, die met een dergelijke vordering doorgaans in het geheel geen rekening meer zal hebben gehouden. Ik borduur hierop nog wat voort. Niet alleen maakt het ervaringsgegeven dat door verloop van de tijd bewijsmateriaal verloren gaat, deel uit van de ratio voor de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, het werkt ook nog anders. Het bestaan van de termijn van twintig jaar bevórdert het verlies van bewijsmateriaal: omdat men veilig meent te zijn voor aanspraken, wordt bewijsmateriaal na afloop van die termijn vernietigd. Dit betekent dat met een nieuwe uitleg van verjaringstermijnen, indien deze ertoe zou leiden dat verjaring langer uitblijft dan eerder verwacht, in feite een nieuwe, ernstige inbreuk op de rechtszekerheid wordt gemaakt. Verder merk ik op dat het verlies van bewijsmateriaal in verband met verloop van tijd de aangesproken partij niet alleen dreigt te benadelen in de procedure waarin zij wordt aangesproken, maar ook in een vrijwaringsgeding tegen derden. Ook in dat geding zal de aangesproken partij kunnen ondervinden dat door het verloop van de tijd bewijs of tegenbewijs onmogelijk is geworden. Ik merk nog op dat bij de rechtszekerheid die verjaringstermijnen beogen te dienen, slecht past om in individuele gevallen te nuanceren op grond van een inschatting van de kans dat daadwerkelijk relevant bewijsmateriaal verloren is gegaan en/of van een waardering van de ernst van de inbreuk op de individuele rechtszekerheid in concreto. Een andere opvatting leidt ertoe dat tóch een inhoudelijk debat nodig wordt over decennia oude feiten. Bovendien is uitstraling naar andere gevallen onvermijdelijk: nuanceren in individuele gevallen maakt in volgende gevallen schuldenaren onzeker.

Mijns inziens pleit de ratio van de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW aldus krachtig voor de duiding door het hof van de nalatigheid van de notaris als een eenmalige gebeurtenis. Het debat daarover is na twintig jaar lastiger door het verlies van bewijsmateriaal en in ieder geval zou het honoreren van de aanspraak van de vrouw een sterke inbreuk betekenen op de individuele rechtszekerheid van de notaris (en daarvan afgeleid, van diens verzekeraar). Ook past mijns inziens grote terughoudendheid met een nieuwe uitleg van het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn, zoals door de vrouw bepleit.

Alleen voor nalatigheden geldt dat zij, behalve als eenmalige gebeurtenissen, gemakkelijk ook in termen van voortdurende gebeurtenissen kunnen worden aangeduid. Stel dat de notaris in de akte zelf een fout zou hebben gemaakt, als gevolg waarvan de door partijen beoogde rechtsgevolgen niet zijn ingetreden. In dat geval bestaat er geen twijfel over dat twintig jaar na het verlijden van de akte de verjaring is ingetreden. Dat geldt ook als de partijen bij de akte eerst na afloop van de verjaring de fout hebben opgemerkt. De wetgever heeft dit met het oog op de rechtszekerheid gerechtvaardigd bevonden. Uitgaande van de lezing van de vrouw is het resultaat in het geval van een fout die bestaat in een nalaten van wat plicht was, geheel anders, zolang als de nalatigheid maar kan worden hersteld. Had het huwelijk van de man en de vrouw nog twintig jaar langer standgehouden, dan zou uitgaande van het standpunt van de vrouw de verjaring nog twintig jaar langer zijn opgehouden, en zou dus de notaris (of eventueel zijn rechtsopvolgers onder algemene titel) met de vrouw debat hebben moeten voeren over meer dan veertig jaar oude feiten. Mijns inziens is dat geen aannemelijke uitkomst, maar een willekeurig verschil met het geval dat de fout van de notaris niet in een nalaten maar in een doen zou hebben bestaan. Dat een nalatigheid kan worden hersteld, behoort daarom niet bepalend te zijn voor de afbakening van wat als een voortdurende gebeurtenis kan gelden, daargelaten of juist is dat voor alle voortdurende schadeveroorzakende gebeurtenissen geldt dat de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan (vergelijk de discussie in de literatuur hiervoor 3.10 e.v. bedoeld).

Mijns inziens past de duiding door het hof van de nalatigheid van de notaris als een eenmalige gebeurtenis ook bij het karakter van de overeenkomst van opdracht zoals die tussen enerzijds de vrouw en de man en anderzijds de notaris heeft bestaan. Die opdracht verplichtte niet tot werkzaamheden die herhaaldelijk en periodiek nodig zijn, zoals het bijhouden van een administratie of het beheren van een vermogen, maar tot het bereiken van een bepaald resultaat. Het betrof dus een ‘doelopdracht’.22.De bedoeling van partijen was dat de opdracht zou eindigen nadat de voor het doel noodzakelijke handelingen zouden zijn verricht. Het is daarom alleszins gepast dat het hof de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt in de zin van art. 3:310 lid 1 BW heeft gerelateerd aan het moment waarop de notaris uiterlijk de inschrijving van de akte van huwelijkse voorwaarden in het huwelijksgoederenregister diende te bewerkstelligen. Het hof heeft dat moment gesteld op zes weken na het verlijden van de akte.

Vervolgens nader over het arrest TMG/Staat. Met het geval van de nalatigheid van de notaris is er in ieder geval in zoverre overeenstemming dat het arrest betrekking heeft op een nalaten van een verplichting om te doen. En hoewel de beslissing in het arrest op de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW zag, valt aan te nemen dat de uitleg volgens welke het nalaten van de wetgever om Europese richtlijnen juist te implementeren iedere dag een zelfstandige onrechtmatige daad van de Staat oplevert, ook voor de lange verjaringstermijn gevolgen heeft, in de zin dat dagelijks een nieuwe termijn van twintig jaar gaat lopen voor de schade die is veroorzaakt door het nalaten van de wetgever zoals dat die dag heeft plaatsgevonden. Toch geloof ik niet dat aan het arrest TMG/Staat iets kan worden ontleend voor de beslissing van het geval van de nalatige notaris. Dat de plicht van de wetgever om Europese richtlijnen juist te implementeren in TMG/Staat door uw Raad als een dagelijkse verplichting is geduid, houdt klaarblijkelijk verband met de eis van effectieve rechtsbescherming tegen schendingen van Europees recht,23.zoals die eis uit het zogenaamde doeltreffendheidsbeginsel voortvloeit.24.Een andere duiding van het aanvangsmoment had ertoe kunnen leiden dat de nalatigheid van de Staat – die ook na zeer geruime tijd kan blijken, naar aanleiding van nieuwe rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU – geheel zonder gevolgen blijft (afgezien van een eventuele door de Europese Commissie te entameren inbreukprocedure op grond van art. 258 VWEU). Dat is niet aanvaardbaar.

Waar is dat de vrouw, uitgaande van de beslissing van het hof, evenmin effectieve rechtsbescherming geniet, omdat zij immers alleszins begrijpelijk de nalatigheid van de notaris eerst na afloop van de verjaringstermijn heeft opgemerkt. Dat is echter het gevolg van de keuze van de wetgever om de lange verjaringstermijn niet afhankelijk te stellen van de feitelijke mogelijkheid om een rechtsvordering in te stellen. De scherpste kantjes van die keuze kunnen met toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid worden weggenomen. Let wel: alleen de scherpste kantjes, meer past bij de ratio van verjaringstermijnen niet (hiervoor 3.14). Voor in ieder geval fouten van notarissen en andere opdrachtnemers die bestaan in de schending van een verplichting om niet te doen, is dat het stelsel waarmee we het moeten doen. Er bestaat geen goede reden om een ander stelsel te aanvaarden voor fouten die bestaan in een verplichting om te doen (hiervoor 3.14-3.17).

Na het voorgaande zal al wel duidelijk zijn dat ook het beroep dat van de zijde van de vrouw op het arrest Haarlemmerolie en de wetsgeschiedenis van art. 3:313 BW is gedaan, mij niet kan overtuigen. Beide betreffen inbreuken op een verplichting om niet te doen, terwijl in deze zaak de veronderstelling is dat de notaris is tekortgeschoten in de nakoming van een verplichting om te doen.

Naar aanleiding van het arrest Haarlemmerolie merk ik nog een aanwijzing vóór de beslissing van het hof op. Het arrest Haarlemmerolie noemt de rechtsvordering tot vergoeding van schade en die tot nakoming (verbod) in één adem, als aan hetzelfde verjaringsregime onderworpen. Ik realiseer me dat dit naar oud recht vanzelfsprekender was dan naar huidig recht, omdat de wet destijds maar zeer beperkt afzonderlijke bepalingen voor verschillende typen rechtsvorderingen kende.25.Ook naar huidig recht is er echter veel voor te zeggen dat met betrekking tot hetzelfde feitencomplex niet het ene type rechtsvordering veel langer kan worden ingesteld dan het andere. De argumenten die voor de verjaring van de ene rechtsvordering gelden (verlies van bewijsmateriaal en inbreuk op de individuele rechtszekerheid, vergelijk 3.14), gelden immers ook voor die van de andere. Wie de regeling van de verjaring van art. 3:306 e.v. BW artikel voor artikel doorneemt, bemerkt dat dit inderdaad voor de wetgever een belangrijke overweging is geweest en dat er een duidelijke samenhang bestaat in de lengte van de diverse verjaringstermijnen. Zo bevat de regeling van art. 3:311 BW omtrent de rechtsvordering tot ontbinding, of tot herstel van een tekortkoming, met art. 3:310 lid 1 BW vergelijkbare verjaringstermijnen respectievelijk van vijf en van twintig jaar. Beginpunt van de twintigjarige termijn is het moment dat de tekortkoming is ontstaan. Het beoogde resultaat is klaarblijkelijk dat als een vordering tot schadevergoeding op verjaring afstuit, dit ook voor een vordering tot ontbinding of tot herstel van een tekortkoming zal gelden en andersom. Er zijn intussen nog veel meer bepalingen uit de regeling van de verjaring die klaarblijkelijk erop berusten dat de wetgever de diverse verjaringstermijnen op elkaar heeft afgestemd.

Welnu, de rechtsvordering tot herstel van de nalatigheid van de notaris is niet reeds na vijf jaar verjaard, zomin als die tot schadevergoeding, omdat de vrouw eerst zeer laat met de tekortkoming is bekend geworden. Maar die rechtsvordering is wel verjaard twintig jaar nadat de tekortkoming is ontstaan, dus twintig jaar na 1992. Het past slecht in het wettelijk stelsel dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade eerst op een veel later moment zou verjaren. Ook blijkt uit de regeling van art. 3:311 BW zonneklaar dat de wetgever in de omstandigheid dat een tekortkoming zich voor herstel leent, voor de daar geregelde verjaring geen reden heeft gezien om de aanvang van de verjaringstermijn op te houden. Als dat voor een rechtsvordering tot herstel van een tekortkoming geldt, is in verband met de samenhang binnen de verjaringsregeling alleszins aannemelijk dat dit ook geldt voor een rechtsvordering tot vergoeding van schade.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de klachten van het onderdeel niet kunnen slagen. Dit geldt zowel voor de rechtsklacht als voor de motiveringsklacht van het onderdeel.

Volgens de rechtsklacht onder Ia heeft het hof miskend dat er geen rechtsregel is die met zich brengt dat van de notaris na deze periode van zes weken niet meer zou kunnen worden gevergd om voor inschrijving zorg te dragen of te controleren of de akte van huwelijkse voorwaarden daadwerkelijk is ingeschreven, althans brengt geen rechtsregel met zich dat de notaris na afloop van die periode van die verplichting is ontheven. Op zichzelf is waar dat de tekortkoming van de notaris zich voor herstel leende, maar dit is geen grond om die tekortkoming op te vatten als een voortdurende gebeurtenis. Dit daargelaten of juist is dat voor alle voortdurende schadeveroorzakende gebeurtenissen geldt dat de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan.

De motiveringsklacht onder Ib vertrekt vanuit dezelfde onjuiste rechtsopvatting als de rechtsklacht. Het hof heeft niet aangenomen dat de notaris na zes weken niet langer tot herstel van zijn nalatigheid verplicht was. Het hof heeft slechts aangenomen dat de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, moet worden gesteld op zes weken na het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden, zijnde het moment waarop de notaris uiterlijk voor inschrijving diende zorg te dragen. De termijn van zes weken berust er kennelijk op dat het hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de notaris bij controle zou zijn gebleken dat een eerdere poging tot inschrijving was mislukt en dat daarom een nieuwe poging nodig was.

Voor zover in de procesinleiding onder 3.8 nog de klacht moet worden gelezen dat het hof feitelijke gronden heeft aangevuld omdat door geen van partijen de termijn van zes weken was verdedigd, faalt ook die klacht. Door de notaris is verdedigd dat de lange verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW aangevangen is op het moment van de nalatigheid om de akte van huwelijkse voorwaarden in te schrijven. Het hof heeft die opvatting aanvaard en daarbij het door de notaris aangeduide aanvangsmoment nader geconcretiseerd door dat te stellen op zes weken na het passeren van de akte. Dat levert geen verboden aanvulling van feitelijke gronden op in de zin van art. 24 Rv.

Onderdeel II richt zich eveneens tegen rechtsoverweging 7 (onder 3.2 reeds aangehaald) en daarnaast ook tegen rechtsoverweging 13 van het arrest van het hof:

‘13. Het hof overweegt als volgt. Art 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen. Bij de twintigjaarstermijn staat de rechtszekerheid voorop. Het uitgangspunt voor de verjaring – zoals het hof hiervoor al heeft overwogen – is het tijdstip waarop de gebeurtenis heeft plaatsgevonden, in het onderhavige geval zes weken na het passeren van de akte van huwelijkse voorwaarden. Dat aan de aanvangstermijnen van verjaring strikt de hand wordt gehouden, wil evenwel niet zeggen dat deze verjaringstermijnen nooit buiten toepassing zouden kunnen blijven. In bijzondere gevallen en onder bijzondere omstandigheden is een uitzondering mogelijk op basis van art 6:2 lid 1 BW. Stelplicht en bewijslast liggen bij de benadeelde schuldeiser. De rechtspraak waarnaar appellante heeft verwezen met betrekking tot de verlenging van de verjaringstermijn, heeft betrekking op asbestproblematiek waarmee werknemers zijn geconfronteerd. Deze ziekte openbaart zich pas gemiddeld 20 tot 40 jaar na de blootstelling aan asbest. Naar het oordeel van het hof zijn er in de onderhavige situatie geen uitzonderlijke gronden aan te wijzen op grond waarvan de lange verjaringstermijn dient te worden verlengd. Het betreft hier een mogelijke fout met betrekking tot een akte van huwelijkse voorwaarden die in 1992 is gepasseerd. Niet meer is vast te stellen, wie de fout heeft gemaakt bij het niet inschrijven van de akte van huwelijkse voorwaarden, gezien het enorme tijdsverloop. Het huwelijksgoederenregister is een openbaar register. Appellante had ook zelf kunnen vaststellen of de akte al dan niet was ingeschreven of dat de notaris nadien voor haar nog een notariële akte heeft gepasseerd. Door het enorme tijdsverloop komt geïntimeerde procesrechtelijk gezien in een complexe situatie te verkeren aangezien hij de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het verloop van de akte van huwelijkse voorwaarden niet meer kan achterhalen. Het hof hecht in het onderhavige geval meer betekenis aan de rechtszekerheid dat iemand niet na 20 jaar nog geconfronteerd wordt met een schadeactie, te meer daar er niet sprake is van opzet en niet met zekerheid valt vast te stellen dat de fout ook daadwerkelijk door geïntimeerde is gemaakt. In dit specifieke geval is er dus geen grond voor verlenging van de verjaringstermijn aanwezig. De grief treft dus geen doel.’

Onder IIa klaagt het onderdeel dat niet begrijpelijk is waarom niet valt vast te stellen of de notaris een fout heeft gemaakt en waarom het hof slechts van ‘een mogelijke fout’ is uitgegaan. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 geoordeeld dat het de verantwoordelijkheid van de notaris was om te controleren of de inschrijving in het huwelijksgoederenregister daadwerkelijk had plaatsgevonden. Samen met de omstandigheid dat die inschrijving niet heeft plaatsgevonden, impliceert dit dat het hof ervan is uitgegaan dat aan de zijde van de notaris in ieder geval enigerlei fout is gemaakt. Wat het hof met de formulering ‘een mogelijke fout’ klaarblijkelijk bedoelt, is slechts dat niet vaststaat wat er is misgegaan. Het hof heeft in de beoordeling van het beroep van de vrouw op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wel degelijk betrokken dat aan de zijde van de notaris enigerlei fout moet zijn gemaakt.

Onder IIb leest de steller van het middel in het arrest van het hof een rechtsopvatting volgens welke de notaris niet aansprakelijk is voor door derden gemaakte fouten, zoals van een medewerker van het notariskantoor of een andere hulppersoon. Die lezing mist feitelijke grondslag.

Onder IIc bouwt het onderdeel voort op onderdeel I en gaat het ervan uit dat omdat de plicht van de notaris om in te schrijven en de inschrijving te controleren niet zes weken na het verlijden van de akte eindigde, de verjaring toen nog niet kan zijn aangevangen. De klacht deelt in het lot van onderdeel I.

Onderdeel III richt zich tegen een gedeelte van rechtsoverweging 10 van het arrest van het hof:

‘10. (…) Appellante heeft alleen geïntimeerde in rechte betrokken en niet het voormalige notariskantoor. Tijdens het pleidooi heeft appellante zelf gesteld dat zij getracht heeft om geïntimeerde zelf te kunnen spreken maar dat dat niet is gelukt. Uit de wijze van procederen van appellante volgt dat alleen geïntimeerde in de wijze van dienstverlening te kort is geschoten en niet het notariskantoor. Het feit dat de kantoordirecteur de zaak bij de verzekeringsmaatschappij heeft aangemeld maakt hem niet bevoegd om schade namens geïntimeerde te erkennen. Dat de kantoordirecteur zich heeft ingespannen om zo snel mogelijk de feiten op een rij te zetten, is in het belang van appellante geweest, maar zulks brengt niet mee dat appellante er ook op mocht vertrouwen dat de kantoordirecteur bevoegd was om schade te erkennen. In schadekwesties is het gebruikelijk dat eerst de verzekeringsmaatschappij wordt geïnformeerd en daarna pas over de mogelijke aansprakelijkheid wordt gesproken. De melding van de zaak bij de verzekeringsmaatschappij kan dus niet aangemerkt worden als een daad van erkenning. Op basis van de door appellante gestelde feiten kan appellante niet het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gehad dat de directeur van het notariskantoor bevoegd was om geïntimeerde te vertegenwoordigen. Gezien het feit dat de prestatie in 1992 door geïntimeerde was verricht had appellante expliciet bij geïntimeerde navraag dienen te doen met betrekking tot de vraag of hij zijn aansprakelijkheid jegens haar erkende met betrekking tot de dienstverlening die in 1992 had plaatsgevonden. De redelijkheid en billijkheid verzet zich er dus niet tegen dat geïntimeerde zich jegens appellante beroept op de voltooide verjaring.’

Ik begrijp deze overweging aldus dat het hof daar het beroep van de vrouw op rechtsverwerking verwerpt. Het beroep op stuiting door erkenning (art. 3:318 BW) heeft het hof verworpen op de grond dat een voltooide verjaring niet meer kan worden gestuit (tweede en derde volzin van rechtsoverweging 10). Daarna bespreekt het hof het beroep van de vrouw op rechtsverwerking. Vergelijk de weergave van het standpunt van de vrouw door het hof in rechtsoverweging 8 van het arrest van het hof:

‘8. In randnummer 4.12 stelt appellante dat de vordering is gestuit door een erkenning. Op grond van artikel 3:318 BW is de vordering van appellante door de erkenning van de notaris gestuit per 20 mei 2014. In randnummer 4.15 stelt appellante dat de door geïntimeerde, althans de directeur van het notariskantoor namens geïntimeerde, ingenomen houding, althans zijn gedragingen nadat appellante kennis nam van de fout van geïntimeerde, naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zijn met het nadien inroepen van het verjaringsverweer. Geïntimeerde heeft zijn recht om een beroep te doen op een verjaringsverweer verwerkt.’

Volgens het onderdeel heeft het hof niet begrijpelijk gemotiveerd waarom het vertrouwen van de vrouw op de bevoegdheid van de directeur van het notariskantoor om de notaris te vertegenwoordigen niet gerechtvaardigd zou zijn. Daarbij wijst de vrouw erop dat zij behalve op de door het hof vermelde omstandigheden (namelijk melding van de zaak bij de verzekeringsmaatschappij en inspanningen van de kantoordirecteur om de feiten op een rij te zetten) op nog andere feiten en omstandigheden een beroep heeft gedaan, die het hof niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, namelijk:

a. zij (en ook de man) heeft herhaald vergeefse pogingen gedaan om met de notaris zelf in contact te treden, waarbij zij (telkenmale) werd doorverbonden met de kantoordirecteur;26.

b. de kantoordirecteur heeft de aansprakelijkheid erkend;27.

c. de kantoordirecteur liet per e-mail weten onderzoek te (laten) doen;28.

d. de kantoordirecteur liet aan de man weten al een aantal dagen vanwege deze kwestie met een ‘fikse knoop’ in zijn maag rond te lopen (evenals de notaris);29.

e. de kantoordirecteur liet namens de notaris weten de minuutakte in het verplichte kantoorarchief niet te kunnen terugvinden;30.

f. de kantoordirecteur diende namens de notaris bij de rechtbank Rotterdam (afdeling huwelijksgoederenregister) een verzoek in om een afschrift met inschrijfgegevens te verkrijgen van de minuutakte van de huwelijkse voorwaarden uit 1992;31.

g. de directeur was volledig van de kwestie op de hoogte;32.

h. het contact aangaande de beroepsfout van de notaris verliep (hoofdzakelijk) via de kantoordirecteur;33.

i. aan de telefoon besprak de kantoordirecteur de verzekering van de notaris voor beroepsfouten.34.

De vrouw richt geen klacht tegen de (impliciete) oordelen van het hof dat voor rechtsverwerking op de grond dat bij de vrouw het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat haar schade zou worden vergoed – waarmee een later beroep op verjaring onverenigbaar is – nodig is dat de feiten en omstandigheden waarop dat vertrouwen is gegrond, aan de notaris kunnen worden toegerekend en dat dit veronderstelt dat de vrouw gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de bevoegdheid van de directeur van het notariskantoor om de notaris te vertegenwoordigen. Dat dient in cassatie dus tot uitgangspunt. Ten overvloede: ik meen dat toerekening van gedragingen in het verband van rechtswerking op grond van gerechtvaardigd vertrouwen inderdaad bevoegdheid veronderstelt, althans de schijn van een zodanige bevoegdheid.35.

De klacht is gegrond. De stellingen van de vrouw komen erop neer dat de notaris de gesprekken met haar (en met de man) over de vraag of een beroepsfout was gemaakt, en zo ja welke consequenties dit diende te hebben, aan de kantoordirecteur heeft overgelaten, althans dat de organisatie op het kantoor van de notaris zodanig was, dat het daarvan alle schijn had. Het hof heeft die stellingen ten onrechte onbesproken gelaten.36.Van de feitelijke juistheid van de stellingen van de vrouw uitgaande, mocht zij aannemen dat de kantoordirecteur met onder meer zijn mededelingen dat ‘uiteraard de volle verantwoordelijkheid voor alle gevolgen wordt genomen’ en dat zij zich ‘absoluut geen zorgen behoefde te maken’,37.mede namens de notaris sprak en daartoe ook bevoegd was. In ieder geval behoefde het oordeel van het hof in tegengestelde zin een nadere motivering, die ontbreekt. De overweging van het hof dat de vrouw bij de notaris zelf navraag had moeten doen, kan niet als een voldoende motivering gelden reeds in het licht van de stelling van de vrouw dat pogingen om de notaris zelf te spreken, steeds strandden. Bovendien: indien de vrouw mocht menen dat de notaris de kwestie aan de kantoordirecteur overliet, is ook in dat licht niet zonder meer begrijpelijk waarom de vrouw tóch (meer) pogingen had moeten ondernemen om bij de notaris zelf navraag te doen.

Ik vermeld nog dat volgens het standpunt van de notaris reeds op 28 mei 2014 een beroep op verjaring is gedaan, in een gesprek tussen de advocaat van de notaris met de advocaat van de vrouw.38.Dat is echter ná de meeste van de feiten waarop de vrouw zich beroept, waaronder de hiervoor bedoelde mededelingen van de kantoordirecteur.

Bij bespreking van onderdeel IV, dat eveneens tegen rechtsoverweging 10 van het arrest opkomt met deels aan onderdeel III verwante klachten, bestaat geen belang meer.