type: 1486coll: 1772
Rb. Den Haag, 15-05-2019, nr. C/09/553870 / HA ZA 18-615
Uitspraak 15‑05‑2019
Inhoudsindicatie
de notaris heeft geen beroepsfouten gemaakt en is derhalve niet gehouden de gestelde schade te vergoeden. Er hoefde geen tekeningen bij de hypotheekakten te worden gevoegd. De onderpanden zijn nauwkeurig in de leveringsakten omschreven. Niet is komen vast te staan dat de verkeerde situatietekeningen bij het kadaster zijn ingediend. De niet (juist) bij het kadaster ingeschreven rechten van hypotheek betreffen registratiefouten van het kadaster. Aan de narechercheplicht is voldaan.
Partij(en)
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/553870 / HA ZA 18-615
vonnis van 15 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [plaats] ,
eiseres,
advocaat mr. J. Boogaers te Barendrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Notariskantoor] , tevens handelend onder de naam [handelsnaam Notariskantoor] ,
2. [de notaris],
gevestigd/wonende te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. M. de Haan te Den Haag.
Eiseres wordt hierna [eiseres] genoemd. Gedaagden worden hierna tezamen de notaris genoemd.
1. De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
de dagvaarding van 16 mei 2018;
- -
de akte overlegging producties behorende bij de dagvaarding;
- -
de conclusie van antwoord, met producties;
- -
het tussenvonnis van 12 september 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- -
de akte overlegging producties aan de zijde van [eiseres] ;
- -
het proces-verbaal van comparitie van 16 november 2018.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
[A] (hierna: [A] ) is op 9 juli 2009 eigenaar geworden van een perceel grasland gelegen naast de boerderij aan [adres 1] , kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummers [1] en [2] , totale grootte drie en zeventig are (hierna: perceel [perceel I] en perceel [perceel II] ).
2.2.
Op 10 juli 2009 is [A] eigenaar geworden van de boerderij, met bijgebouwen, erf, tuin en verdere aan- en toebehoren aan [adres 1] , kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] , groot vier en zestig are veertig centiare (hierna: perceel [perceel III] ).
2.3.
De notariële akten van levering betreffende de percelen [perceel III] , [perceel I] en [perceel II] zijn verleden door de notaris. De leveringsakte van 9 juli 2009 is inschreven in de openbare registers Register [Hypotheken x] , [deel 1] , nummer [nummer 1] .
2.4.
[A] is geldleningen aangegaan, daarbij handelende voor zichzelf en als zelfstandig bevoegd directeur van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A B.V.] B.V. (hierna: [A B.V.] ) en van een andere aan [A] gelieerde vennootschap, [B.V. 1] . Onder meer is [A B.V.] geldleningen aangegaan met de naamloze vennootschap ING Bank N.V. (hierna: ING) en met [eiseres] en haar bestuurder de heer [X] in privé (hierna: [X] ). [eiseres] en [X] (hierna tezamen: [eiseres c.s.] ) hebben, met reeds eerder en ook nadien nog verstrekte geldleningen, in totaal een bedrag van € 731.000,- aan (ondernemingen van) [A] geleend.
2.5.
Aan ING en [eiseres c.s.] diende een recht van hypotheek te worden verleend op een gedeelte van de percelen [perceel III] , [perceel I] en [perceel II] tot zekerheid van voldoening van hun vorderingen op [A B.V.] . Daartoe diende een gedeelte van de percelen van [A] te worden overgedragen aan [A B.V.] . Op 17 juni 2010 is de notaris met het oog hierop namens [A] benaderd.
2.6.
De notaris heeft op 9 juli 2010 akten verleden betreffende de levering van twee nog uit te meten gedeelten van perceel [perceel III] en diverse hypotheken ten behoeve van ING en [eiseres c.s.] gevestigd. Het gaat om de volgende akten:
2.6.1.
Om 11:23 uur heeft de notaris de leveringsakte met kenmerk [kenmerk 1] verleden (hierna: de leveringsakte van 11:23 uur). Daarbij heeft [A] aan [A B.V.] geleverd (het eigendomsrecht van) het bedrijfspand aan [adres 1] , met bijgebouwen, erf, tuin en verdere aan- en toebehoren, uitmakende een gedeelte (hierna: het zakelijke gedeelte), zoals schetsmatig aangegeven met enkele arcering op de aan deze akte gehechte tekening, van het perceel kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] , ter grootte als na kadastrale meting zal blijken (geschatte grootte ruim dertig are).
2.6.2.
Bij inschrijving in het Kadaster is de volgende tekening aan de leveringsakte van 11:23 uur gehecht:
Hierna: tekening 1.
2.6.3.
Om 11:25 uur heeft de notaris de hypotheekakte met kenmerk [kenmerk 2] verleden (hierna: de hypotheekakte van 11:25 uur). Daarbij is ten behoeve van de ING een hypotheek gevestigd op het nog uit te meten zakelijke gedeelte. De hypotheekakte van 11:25 uur vermeldt, voor zover relevant:
‘1. De heer [A] , ondernemer (…) die verklaarde te handelen als zelfstandig bevoegd directeur van en, in die hoedanigheid, voor en namens (…) [A B.V.] (…) hierna ook te noemen: “de onderzetter”;.2. (…) ING BANK N.V. (…) hierna te noemen: “de bank”;(…)Hierna wordt verstaan onder:“kredietnemer”:de onderzetter, alsmede de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [TBB] . (hierna: TBB), statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres 2] , (…), zo tezamen als ieder afzonderlijk en al dan niet hoofdelijk;(…)Hypotheekstelling en verpanding(…) is door de onderzetter casu quo de kredietnemer met de bank overeengekomen dat ten behoeve van de bank een recht van hypotheek en pandrecht wordt gevestigd op de in deze akte omschreven goederen, tot zekerheid als hierna vermeld. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van (…) zes honderd zestien duizend euro (€ 616.000,00);a. verleent de onderzetter bij deze aan de bank, die van de onderzetter aanvaardt, recht van hypotheek op het hierna onder het opschrift “Onderpand en titel” omschreven registergoed;(…)Onderpand en titelHet recht van hypotheek wordt verleend op:het bedrijfspand aan de [adres 1] , met erf en verder aan- en toebehoren, kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] gedeeltelijk, ter grootte als na kadastrale meting zal blijken, zoals verkregen bij na te melden leveringsakte;Gemeld onderpand is door de onderzetter in eigendom verkregen ingevolge een akte van levering (zie 2.6.1., toevoeging rechtbank), vandaag voor mij, notaris verleden, waarvan een afschrift zal worden ingeschreven in de openbare registers in Register [Hypotheken x] .’
2.6.4.
Om 11:27 uur is ten overstaan van de notaris de leveringsakte met kenmerk [kenmerk 1] .2 verleden (hierna: de leveringsakte van 11:27 uur). Daarbij is door [A] aan [A B.V.] geleverd (het eigendomsrecht van) het achterhuis van de voormalige boerderij aan [adres 1] , met erf en verdere aan- en toebehoren, uitmakende een gedeelte (hierna: het woongedeelte), zoals schetsmatig aangegeven met enkele arcering op de aan deze akte gehechte tekening, van het perceel kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] , ter grootte als na kadastrale meting zal blijken (geschatte grootte drie are).
2.6.5.
Bij inschrijving in het Kadaster is de volgende tekening aan de leveringsakte van 11:27 uur gehecht:
Hierna: tekening 2 2.6.6. Om 11:56 uur is ten overstaan van de notaris de hypotheekakte met kenmerk [kenmerk 1] verleden (hierna: de hypotheekakte van 11:56 uur). Daarbij is ten behoeve van [eiseres c.s.] een recht van hypotheek gevestigd op (1) het nog uit te meten zakelijke gedeelte, (2) het nog uit te meten woongedeelte, (3) perceel [perceel I] en perceel [perceel II] , (4 en 5) een aantal andere registergoederen en op (6) het nog uit te meten resterende gedeelte van perceel [perceel III] , zijnde grasland (hierna: het achtergelegen grasland).
De hypotheekakte van 11:56 uur vermeldt, voor zover relevant:
‘I. De heer [X] , directeur (…) die verklaarde te handelen voor zich in privé, en als zelfstandig bevoegd bestuurder van en, in die hoedanigheid, voor en namens (…) [eiseres] (…) hierna zowel tezamen als ieder afzonderlijk ook te noemen: “schuldeiser” danwel: “hypotheekhouder”; II. de heer [A] , ondernemer (…) die verklaarde te handelen voor zich in privé, en als zelfstandig bevoegd directeur van en, in die hoedanigheid, voor en namens (…) [A B.V.] (…) hierna ook te noemen: “hypotheekgever” (…) ook te noemen: “schuldenaar”; (…)B. HYPOTHEEKSTELLING MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN
(…) verleent de hypotheekgever aan de schuldeiser recht van eerste respectievelijk tweede hypotheek respectievelijk - voorzoveel nodig nu voor alsdan - recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte geldleningen en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook.(…)OnderpandDe schuldenaar verklaarde bij deze ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek te verlenen tot een bedrag van zeven honderd duizend euro (€ 700.000,00), met renten en kosten begroot op drie honderd duizend euro (€ 300.000,00), dus tezamen ten belope van een miljoen euro (€ 1.000.000,00), op:1. het bedrijfspand aan [adres 1] , met bijgebouwen, erf, tuin en verdere aan- en toebehoren, kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] gedeeltelijk, ter grootte als na kadastrale meting zal blijken, zoals verkregen bij akte vandaag voor mij, notaris, verleden (zie 2.6.1., toevoeging rechtbank);2. het achterhuis van de voormalige boerderij aan [adres 1] , met erf en verdere aan- en toebehoren, kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] gedeeltelijk, ter grootte als na kadastrale meting zal blijken, zoals verkregen bij akte vandaag voor mij, notaris, verleden (zie 2.6.4., toevoeging rechtbank);3. een perceel grasland gelegen naast de boerderij aan [adres 1] , kadastraal bekende [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [1] en [2] , groot drie en zeventig are;4. het bedrijfspand op de hoek van [straat 1] en de [straat 2] , met erf en verder aan- en toebehoren, kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..2] , nummer [4] , groot vijf are twee en zeventig centiare;
5. het woonhuis aan de [adres 3] , met erf en verder aan- en toebehoren, kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..2] , nummer [5] , groot één are vier en negentig centiare);6. een perceel grasland gelegen achter de boerderij aan [adres 1] , kadastraal bekend [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] gedeeltelijk, zoals aan hypotheekgever verbleven na de twee voormelde levering, vandaag voor mij, notaris, verleden;Gemeld onderpand sub 1 is niet anders voorbelast dan met een eerste hypotheek en een eerste pandrecht met een hypotheekstelling groot vier honderd veertig duidend euro (€ 440.000,00) ten behoeve van de naamloze vennootschap ING Bank N.V. gevestigd te Amsterdam, verleend bij akte (zie 2.6.3., toevoeging rechtbank) vandaag voor mij, notaris, verleden (…). Gemeld onderpand sub 2 en 3 zijn vrij van hypotheek. EigendomsverkrijgingGemeld onderpand sub 1 en sub 2 is door de hypotheekgever verkregen ingevolge twee akten van levering (zie 2.6.1. en 2.6.4., toevoeging rechtbank), houdende kwijting voor de koopsom, vandaag voor mij, notaris verleden, waarvan afschriften zullen worden ingeschreven in de openbare registers in Register [Hypotheken x] . Gemeld onderpand sub 3 is door de hypotheekgever verkregen door inschrijving in de openbare registers in Register [Hypotheken xx] op tien juli tweeduizend tien in [deel 1] nummer [nummer 1] , van een afschrift van een akte van levering, op tien juli tweeduizend tien voor mij, notaris verleden.’
2.7.
De notaris heeft de leveringsakten met de in het Kadaster ingeschreven tekeningen 1 en 2 op 27 augustus 2010 aan [A] en [A B.V.] gestuurd.
2.8.
Het Kadaster heeft in 2011 de overgedragen en/of verhypothekeerde delen van perceel [perceel III] uitgemeten. Daarbij is aan het woongedeelte perceelnummer [perceel IV] toegekend (hierna: perceel [perceel IV] ), aan het zakelijke gedeelte perceelnummer [perceel V] (hierna: perceel [perceel V] ) en aan het achtergelegen grasland perceelnummer [perceel VI] (hierna: perceel [perceel VI] ).
De volgende kadastrale tekening geeft de situatie na uitmeting weer:
Hierna: tekening 3.
2.9.
Op 26 februari 2013 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en de notaris over de afbakening van het woongedeelte/perceel [perceel IV] en het zakelijke gedeelte/perceel [perceel V] .
2.10.
In reactie op deze bespreking heeft [X] bij brief aan de notaris van 1 maart 2013 bezwaar gemaakt tegen de in de kadastrale registers opgenomen tekeningen 1 en 2, voor zover deze betrekking hebben op de afbakening van voornoemde twee onderpanden. Deze brief vermeldt, voor zover relevant:
‘Wat er tussen [A] en [X] en in het bijzijn van U is afgesproken i.v.m. de Levering van de onderpanden wegens mijn geld verstrekkingen is er een andere schets gemaakt en ik weet niet beter dan dat deze als onderlegger is gebruikt.’ [X] heeft de volgende schets bijgevoegd:
Hierna: schets [X] .
2.11.
Bij email van 10 april 2013 heeft de notaris aan [X] geschreven:
‘Ik heb de dossiers doorgenomen inzake de tekeningen/onderpand aan [adres 1] van [A] . Bijgevoegd zijn de schetsen uit die dossiers. Deze schetsen zijn gelijk aan de tekening die aan de akte is gehecht die reeds in je bezit is.’
De notaris heeft de volgende schetsen bijgevoegd:
Hierna: schets 1 notaris.
Hierna: schets 2 notaris.
Hierna: schets 3 notaris.2.12. Op 16 april 2013 heeft mr. A.R.M. Berntsen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van TBB (zie onder 2.6.3.), beslag gelegd op - voor zover relevant - perceel [perceel VI] . Raadpleging van het Kadaster nadien heeft uitgewezen dat ter zake dit perceel geen hypotheek ten gunste van [eiseres c.s.] was ingeschreven. Na melding hiervan bij de notaris, heeft de notaris dit op 20 november 2013 per e-mail doorgegeven aan het Kadaster. Het Kadaster heeft daarop bij e-mail van eveneens 20 november 2013 als volgt gereageerd:
‘In uw onderstaand bericht geeft u aan dat de akte van hypotheek, ingeschreven in het register [Hypotheken xx] in [deel 2] [nummer 2] in de Basisregistratie Kadaster onjuist is verwerkt. We hebben de ingeschreven stukken en de Basisregistratie Kadaster gecontroleerd en brengen u op de hoogte van het resultaat.
Uit mijn onderzoek blijkt dat de gegevens niet goed zijn verwerkt, waarvoor mijn excuses. De vermelde akte van hypotheek is in de Basisregistratie Kadaster inmiddels bij het perceel [perceel VI] aangetekend.
Hierbij ontvangt u een nieuw hypothecair bericht.’ 2.13. Op 31 december 2013 is er overleg geweest tussen [X] en ING over de afbakening van de onderpanden perceel [perceel IV] en perceel [perceel V] . Na ter zake onderzoek te hebben verricht, heeft ING het standpunt ingenomen dat zij geen aanleiding ziet om de perceelgrenzen conform schets [X] te laten aanpassen.
2.14.
Op 13 mei 2014 is [A B.V.] in staat van faillissement verklaard met benoeming van eveneens mr. A.R.M. Berntsen tot curator (hierna: de curator).
2.15.
Eind juni 2014 heeft [X] vernomen dat ING - al dan niet met medewerking van de curator - was overgegaan tot onderhandse verkoop van perceel [perceel IV] en perceel [perceel V] . Bij raadpleging van het Kadaster is gebleken dat bij beide percelen ING als eerste hypotheekhouder stond ingeschreven.
2.16.
Bij brief van 1 juli 2014 aan ING heeft mr. B. Niemeijer, advocaat, namens [eiseres c.s.] bezwaar gemaakt tegen de onderhandse verkoop van perceel [perceel IV] en perceel [perceel V] . Mr. Niemeijer heeft daarbij aangegeven dat [eiseres c.s.] op 9 juli 2010 een eerste recht van hypotheek hebben gekregen op perceel [perceel IV] en dat de perceelgrenzen daarvan onjuist in het Kadaster zijn afgebakend. ING en de curator zijn verzocht en gesommeerd om de verkoop per direct te staken en onmiddellijk en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan de rectificatie van de hypotheekinschrijvingen.
2.17.
Mr. Niemeijer heeft op 1 juli 2014 eveneens de notaris aangeschreven en namens [eiseres c.s.] aansprakelijk gesteld. Deze brief vermeldt, voor zover relevant:
‘1. [de notaris] heeft op 9 juli 2010 om 11:56 uur een hypotheekakte verleden met kenmerk [kenmerk 1] (hierna: de “Hypotheekakte”) ter zake - kort gezegd - de vestiging van hypotheek ten behoeve van [X] op de onroerende zaak te [adres 1] (hierna: de “onroerende zaak”).
2. Zoals blijkt uit de Hypotheekakte diende het perceel voorheen bekend: [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummer [3] opgesplitst te worden waarbij [X] op het achterste deel van het perceel (het achterhuis en erf van de voorlopige boerderij) het eerste recht van hypotheek zou verkrijgen en ING op het voorste gedeelde van het perceel (vanaf het bedrijfspand en tuin tot het achterhuis) een eerste recht van hypotheek zou krijgen. [X] zou dan tevens een tweede recht van hypotheek krijgen op het perceelgedeelte waar ING het eerste recht van hypotheek op zou verkrijgen. Bijgevoegd hecht ik aan een tekening waarop dit wordt weergegeven met onderverdeling zie schets [X] , toevoeging rechtbank). Zoals ook uit de hypotheekakte blijkt heeft [X] het recht van eerste hypotheek verkregen (althans diende dat verkregen te worden) op het achterhuis van de voormalige boerderij en het erf. ING heeft het eerste recht van hypotheek op het bedrijfspand en tuin. Op het terrein zelf is de onderverdeling zoals weergegeven in bijgaande tekening duidelijk zichtbaar. Het gedeelte waar ING een eerste recht van hypotheek op heeft, eindigt over de gehele breedte van het voormalige perceel [perceel III] ter hoogte van de tuingrens en het begin van het achterhuis.
3. Thans geven de kadastrale inschrijvingen en de daarbij horende tekeningen een onjuist beeld. ING heeft blijkens het kadaster een eerste recht van hypotheek op de onroerende zaak bekend: [gemeente Gemeente] , [sectie ..1] , nummers [perceel IV] en [perceel V] . Dat is onjuist. Deze fout is mede gelegen in het feit dat [de notaris] ten tijde van het verlijden van de Hypotheekakte onnauwkeurig en niet zoals een behoorlijk zorgvuldig notaris betaamd het onderpand van [X] heeft omschreven. U bent derhalve ieder aansprakelijk voor de schade die [X] als gevolg van dit handelen lijdt. Deze brief wordt geschreven mede met het doel een stuiting van de verjaring, zoals bedoeld in artikel 3:310 BW.
(…)
5. Inmiddels heeft ING aangekondigd het door haar gepretendeerde hypotheekrecht te zullen uitoefenen en biedt zij thans (kennelijk met medewerking van de curator van [A B.V.] ) de onroerende zaak onderhands te koop aan. Als gevolg daarvan noopt dit [X] ook tot het mogelijk treffen van (voorlopige) maatregelen.
6. Namens [X] verzoek - en voor zover nodig sommeer - ik u hierbij dan ook om mij uiterlijk 4 juli 2014 schriftelijk te bevestigen namens alle geadresseerden dat u:
(i) onmiddellijk en onvoorwaardelijk uw medewerking zal verlenen aan de correctie van de kadastrale tekeningen zoals in deze brief uiteengezet;
(ii) de aansprakelijkheid als gevolg van de kunstfout zoals uiteengezet in deze brief onvoorwaardelijk erkent;
(…)
Indien u niet aan deze sommatie geheel of tijdig gehoor geeft, heeft u ermee te rekenen dat u op de eerst mogelijke termijn en zonder nadere aankondiging in rechte kan worden betrokken. [X] behoudt zich alle rechten voor, inclusief het recht om verdergaande vorderingen jegens u in te stellen en schadevergoeding te vorderen en verdere juridische kosten van u te vorderen.’ 2.18. Medio augustus 2014 hebben [eiseres c.s.] en ING overeenstemming bereikt over een onderhandse verkoop van perceel [perceel IV] en perceel [perceel V] door [X] c.s en over de tussen [eiseres c.s.] en ING als hypotheekhouders geldende verdeling van de verkoopopbrengst.
2.19.
Op 1 oktober 2014 heeft ING de notaris aansprakelijk gesteld. ING heeft haar aanspraken op schadevergoeding c.q. haar vorderingen op de notaris bij akte van cessie d.d. 2 oktober 2014 aan [eiseres c.s.] overgedragen.
2.20.
Op 14 april 2015 hebben [eiseres c.s.] met de curator een akkoord bereikt. In dit verband heeft [eiseres] een boedelbijdrage van € 7.500 aan de curator gedaan. Tevens zijn de onroerende zaken gelegen aan de [adres 1] (opnieuw) getaxeerd. De kosten hiervan bedroegen € 935 excl. BTW en zijn door [eiseres] aan de betrokken makelaar betaald.
2.21.
Bij brief van 9 december 2015 hebben [eiseres c.s.] via hun advocaat de notaris aansprakelijk gesteld wegens het maken van beroepsfouten en hem gesommeerd tot betaling van schadevergoeding.
2.22.
De (aansprakelijkheidsverzekeraar van de) notaris heeft aansprakelijkheid tegenover [eiseres c.s.] ontkend.
2.23.
Bij brief van 2 februari 2017 heeft de heer [de heer B] aan [X] geschreven, voor zover relevant:
‘ Betreft: [adres 1] .Verklaring onderpand bij de hypotheek(…)Tijdens een bezoek aan de locatie heeft [A] mij een uiteenzetting gegeven omtrent de op dat moment aanwezige situatie. Er werd op dat moment nog volop gewerkt in het pand waar [adres1b] (…) zou komen.
Tevens verklaarde [A] mij dat het voorhuis ( [adres 1] ) als onderpand was bij de door ING verstrekte hypotheek. (…)De verklaring van [A] op D correspondeert geheel met mijn verklaring omtrent mij tijdens de rondgang op het werk door [A] is verteld.’ Bij de verklaring van [de heer B] (hierna: de verklaring van [de heer B] ) is als bijlage D bijgesloten de schets [X] , met daarop handgeschreven een verklaring van [A] d.d. 18 april 2016: “Hierbij bevestig ik dat deze situatie akkoord is en destijds overeengekomen”.
Hierna: de verklaring van [A] .
2.24.
Bij Akte van cessie/ procesvolmacht van 15 mei 2018 heeft [X] zijn aanspraak op schadevergoeding c.q. zijn vorderingen op de notaris overgedragen aan [eiseres] .
3. Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat de notaris één of meer beroepsfouten heeft begaan en hierdoor ernstig is tekortgeschoten in de uitvoering van zijn werkzaamheden dan wel onrechtmatig jegens – naar de rechtbank begrijpt – [eiseres c.s.] heeft gehandeld en derhalve aansprakelijk is voor vergoeding van de onder b. te noemen schade;
b. de notaris veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [eiseres] ten bedrage van € 198.352,62 dan wel een naar goede justitie te bepalen bedrag;
c. de notaris veroordeelt in de kosten van deze procedure te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de notaris bij het opstellen en verlijden van de onder 2.6. genoemde akten diverse beroepsfouten heeft gemaakt:- de notaris heeft verzuimd een situatietekening aan de hypotheekakte van 11:56 uur te hechten (i);- de hypotheekakte van 11:56 uur bevat meerdere onjuistheden en onnauwkeurigheden (ii);- perceel [perceel III] is niet juist gesplitst, met als gevolg dan [eiseres c.s.] een te klein recht van hypotheek hebben verkregen (iii);- de hypotheekrechten van [eiseres c.s.] op perceel [perceel IV] en perceel [perceel VI] zijn niet (juist) bij het Kadaster ingeschreven (iv);- de notaris heeft ter zake geen (behoorlijke) na-recherche verricht (v).Aldus heeft de notaris zijn werkzaamheden niet uitgevoerd met de zorgvuldigheid die op grond van de Wet op het notarisambt (Wna) van een redelijk handelende, professionele en bekwame notaris mag worden verwacht. [eiseres c.s.] zijn door voornoemd handelen van de notaris in onnodige discussies met ING en de curator verwikkeld geraakt en hebben dientengevolge aanzienlijke kosten gemaakt en schade geleden. Dit geldt ook voor ING. [X] en ING hebben hun aanspraken jegens de notaris aan [eiseres] gecedeerd (zie 2.19. en 2.24.). [eiseres] begroot de gezamenlijke schade in totaal op € 198.352,62. Dit bedrag is als volgt op gebouwd:
- de boedelbijdrage van 13 april 2015 (zie 2.20.) € 7.500,00- het taxatierapport van 9 april 2014 (zie 2.20.) € 935,00- declaraties juridische bijstand van La Gro Advocaten € 54.742,15- factuur van ING € 3.500,00- gecedeerde vordering ING € 75.000,00- compensatie tijdbesteding [X] € 20.000,00- de wettelijke handelsrente van 13 juli 2015 tot en met 7 mei 2018 € 34.483,70- de wettelijke handelsrente vanaf 8 mei 2018 PM- de buitengerechtelijke incassokosten € 2.191,77
3.3.
De notaris voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Inleiding
4 .1 De rechtbank stelt vast dat [eiseres c.s.] getroffen is door de faillissementen van ondernemingen van [A] , namelijk TBB en [A B.V.] . Het beslag dat de curator op vermogensbestanddelen van die ondernemingen heeft doen leggen, heeft doel getroffen en de curator heeft [eiseres c.s.] , wat betreft perceel [perceel VI] , niet als separatist erkend, althans, wat betreft perceel [perceel IV] , niet als houder van een recht van eerste hypotheek met een omvang volgens de schets [X] waarvan volgens [eiseres] sprake had moeten zijn. ING heeft verder als houder van een recht van eerste hypotheek op perceel [perceel V] een hogere verkoopopbrengst genoten dan in geval sprake zou zijn geweest van een perceelsplitsing conform de schets [X] . In dat geval was de omvang van het recht van eerste hypotheek van [X] op perceel [perceel IV] groter geweest en dat van ING op perceel [perceel V] kleiner geweest. Ten onrechte is, aldus [eiseres] in de kern in deze procedure, in het Kadaster niet (voorafgaand aan de gelegde beslagen) zijn recht van eerste hypotheek op perceel [perceel VI] geregistreerd geweest. En ten onrechte is geen recht van eerste hypotheek op perceel [perceel IV] (zie 2.16) gevestigd conform de schets [X] . Het financiële nadeel dat [eiseres c.s.] van een en ander hebben ondervonden, is volgens [eiseres] te wijten aan beroepsfouten van de notaris. De notaris heeft een en ander betwist.
4.2.
Aan de orde is derhalve of de notaris één of meer beroepsfouten heeft gemaakt en of de notaris gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden. De rechtbank zal hierna per gestelde beroepsfout (i) tot en met (v) beoordelen of de verwijten van [eiseres] opgaan. Daarbij stelt zij voorop dat, hoezeer [eiseres] ook gedupeerd stelt te zijn door het handelen van de notaris en zij ervan overtuigd is dat de notaris fouten heeft gemaakt, die stelling op zichzelf beschouwd onvoldoende is voor haar gelijk. De rechtbank moet beoordelen of de notaris heeft gehandeld met inachtneming van de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris en het is aan [eiseres] c.s. voldoende feiten naar voren te brengen in het licht van de betwisting van de notaris waaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat de notaris die zorgvuldigheid tegenover [eiseres c.s.] niet heeft betracht. De rechtbank overweegt als volgt.
ad (i) geen situatietekening aan de hypotheekakten 4.3. Vaststaat dat aan de hypotheekakte van 11:56 uur geen situatietekening is gehecht, hetgeen [eiseres] de notaris verwijt. Anders dan [eiseres] stelt, heeft de notaris daarmee niet in strijd gehandeld met hetgeen van hem als redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Gelet op de omschrijving van het onderpand in de hypotheekakte van 11.56 uur (zie hiervoor 2.6.6.) in samenhang bezien met de leveringsakten van 11.23 uur en 11.27 uur (zie hiervoor 2.6.1. en 2.6.4.) waarnaar in de hypotheekakte van 11.56 uur wordt verwezen en waarbij wel situatietekeningen zijn gevoegd, rustte op de notaris tegenover [eiseres c.s.] geen rechtsplicht om (ook) aan die hypotheekakte een situatietekening te hechten. Verwijt (i) kan dan ook niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.
(ii) onjuistheden/onnauwkeurigheden in de hypotheekakte van 11:56 uur 4.4. De rechtbank stelt vast - zoals niet in geschil is - dat de hypotheekakte van 11:56 uur twee onjuistheden bevat bij de verwijzing naar de eigendomsverkrijging van perceel [perceel I] en perceel [perceel II] door [A] . Ten onrechte is daar opgenomen ‘Gemeld onderpand sub 3 is door de hypotheekgever verkregen door inschrijving in de openbare registers in Register [Hypotheken xx] op tien juli tweeduizend tien in [deel 1] nummer [nummer 1] , van een afschrift van een akte van levering, op tien juli tweeduizend tien voor mij, notaris verleden’ (onderstreping rechtbank). [A] heeft het eigendom van perceel [perceel I] en van perceel [perceel II] verkregen bij leveringsakte van 9 juli 2009, welke akte is ingeschreven in Register [Hypotheken x] , [deel 1] , nummer [nummer 1] (zie 2.3.). Dit verwijt is dan ook terecht, maar kan niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. Gesteld noch gebleken is immers dat [eiseres c.s.] als gevolg van deze verschrijvingen enige schade hebben geleden.
4.5.
Voor zover [eiseres] de notaris in dit kader ook verwijt dat het recht van hypotheek onjuist in de hypotheekakte van 11:56 uur is beschreven (zie punt 12. van de dagvaarding), hebben zij dit verwijt onvoldoende toegelicht. Niet duidelijk is in welk opzicht sprake is van een onjuiste omschrijving van het hypotheekrecht en op welke van de zes onderpanden die gestelde onjuistheden zien. Het verwijt stuit hierop af.
4.6.
Voor zover zij de notaris verwijt dat de door [eiseres c.s.] bedongen onderpanden onvoldoende nauwkeurig in de hypotheekakte van 11:56 uur zijn omschreven, faalt dit verwijt. De rechtbank begrijpt - met de notaris - dat [eiseres] hier doelt op de verwijzing in de hypotheekakte wat betreft de omschrijving van de onderpanden sub 1, 2 en 6 naar de eerder die dag voor de notaris verleden leveringsakte van 11:23 uur en/of de leveringsakte van 11:27 uur. [eiseres] kan hierin evenmin worden gevolgd. De rechtbank acht de omschrijving van de onderpanden in samenhang bezien met de verwijzing naar de leveringsakte van 11.23 uur en de daarbij behorende tekeningen duidelijk; daarmee kon dan ook worden volstaan.
(iii) onjuiste splitsing perceel [perceel III] ? 4.7. Volgens [eiseres] is perceel [perceel III] niet volgens de afspraken tussen partijen gesplitst, met als gevolg dat [eiseres c.s.] een te klein (en ING een te groot) recht van eerste hypotheek hebben gekregen. Zij verwijt de notaris de verkeerde tekeningen bij het Kadaster te hebben ingediend. De kadastrale inschrijvingen en de daarbij opgenomen tekening 1 en tekening 2 wijken, aldus [eiseres] , af van de tussen [A] enerzijds en [eiseres c.s.] respectievelijk ING anderzijds gemaakte afspraken met betrekking tot de afbakening van het woongedeelte en het zakelijke gedeelte. Volgens [eiseres] volgt de juiste afbakening uit schets [X] , dat volgens haar een schets is van een met groen potlood ingekleurde tekening die op 9 juli 2010 als onderlegger heeft gediend en die kennelijk is zoekgeraakt. Volgens de schets [X] ligt de grens van perceel [perceel V] ter hoogte van de tuingrens en het begin van het achterhuis over de gehele breedte van het voormalige perceel [perceel III] en strekt perceel [perceel IV] zich uit tot aan het achtergelegen grasland.
4.8.
De rechtbank neemt - met partijen - tot uitgangspunt dat een tekening die overeenkomt met schets [X] zich niet in het dossier van de notaris bevindt. In het dossier bevinden zich wel de hiervoor genoemde schetsen 1, 2 en 3 notaris, die de notaris in het geding heeft gebracht. Ter zitting heeft de notaris meegedeeld dat de schetsen 1 en 2 notaris de aan hem gegeven instructies betreffen en dat hij niet zeker weet of deze schetsen op 9 juli 2010 uit het dossier zijn gehaald en fysiek op tafel hebben gelegen. De notaris is er zeker van dat schets 3 notaris wél op 9 juli 2010 op tafel heeft gelegen, namelijk om de situatie als beoogd in de schetsen 1 en 2 notaris in het bijzijn van [X] in te tekenen alsook ter aanduiding van de onderpanden die uiteindelijk nog zijn bijgeschreven in verband met door [eiseres c.s.] verlangde extra zekerheid (zie punt 19 van het proces-verbaal). [eiseres] heeft een en ander betwist.
4.9.
De rechtbank laat in het midden of een of meer van de schetsen 1, 2 en 3 notaris op 9 juli 2010 in aanwezigheid van [X] voorafgaand aan het passeren van de hypotheekakte van 11.56 uur fysiek op tafel hebben gelegen. Ongeacht of dit het geval is geweest, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres c.s.] onvoldoende feitelijke aanknopingspunten naar voren hebben gebracht waaruit kan volgen dat de tekening die volgens hen op 9 juli 2010 als onderlegger heeft gediend door toedoen van de notaris is zoekgeraakt en dat de notaris heeft verzuimd in de (hypotheek- en de) leveringsakten de splitsing van perceel [perceel III] te beschrijven volgens de gemaakte afspraken blijkens die zoekgeraakte onderlegger. Zij overweegt als volgt.
4.10.
De rechtbank stelt vast – met de notaris – dat de schets [X] niet overeenstemt met tekening 1 die behoort bij de leveringsakte van 11:23 uur respectievelijk tekening 2 bij de leveringsakte van 11:27 uur. Dit in tegenstelling tot de schetsen 1-3 notaris. Daarbij komt dat schets [X] niet overeenkomt met de in de leveringsakten van 11.23 uur en 11.27 uur omschreven registergoederen: de in de leveringsakte van 11:23 uur omschreven bijgebouwen liggen volgens de schets [X] buiten het zakelijk gedeelte en het woongedeelte is in de schets [X] vele malen groter dan de in de leveringsakte van 11:27 uur genoemde 3 are. De schets [X] stemt derhalve ook niet overeen met de inhoud van de leveringsakten. De schets [X] is voorts niet logisch, in die zin dat het zakelijk gedeelte volgens die schets bestaat uit een half kantoor met de daarvoor gelegen siertuin, terwijl de bijgebouwen en het erf (opslagterrein) tot het woongedeelte behoren. Zonder nadere feitelijke toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom ING met een dergelijk onlogisch verdeeld onderpand genoegen zou hebben genomen. Zou de schets [X] zijn gevolgd, dan was er ten slotte ook geen reden geweest om een splitsing te maken tussen het terrein om het woonhuis (perceel [perceel IV] ) en het achtergelegen grasland (perceel [perceel VI] ).
4.11.
Relevant acht de rechtbank ook dat op 9 juli 2010 het belang van [eiseres c.s.] bij een voldoende groot onderpand gezien de omvang van hun geldleningen is onderkend. Zoals de notaris ter zitting onweersproken heeft meegedeeld, zijn immers hierom ten behoeve van [eiseres c.s.] onderpanden toegevoegd (zie punt 19 van het proces-verbaal). De stelling van [eiseres] dat [eiseres c.s.] nimmer genoegen zouden hebben genomen met een dusdanig klein onderpand als waarvan sprake bleek te zijn, stuit hierop af. Die gang van zaken getuigt veeleer van bewustzijn van [X] ter zake de omvang het door [eiseres c.s.] bedongen eerste recht van hypotheek.
4.12.
Verder acht de rechtbank van belang dat [A] nimmer tegenover de notaris heeft geuit dat de tekeningen 1 en 2 onjuist zouden zijn. Dit terwijl hij (althans [A B.V.] ) afschriften van de leveringsakte van 11:23 uur, met tekening 1 en de leveringsakte van 11:27 uur, met tekening 2 heeft ontvangen. Daar komt bij dat ook de uitmeting op basis van deze tekeningen heeft plaatsgevonden. Toen heeft [A] evenmin aan de bel getrokken. Zou gesplitst hebben moeten worden volgens de schets [X] , dan is sprake van zodanige verschillen dat er redelijkerwijs vanuit mag worden gegaan dat dit opgemerkt zou zijn en toen al (in 2011) aan de notaris kenbaar zou zijn gemaakt. Weliswaar heeft [A] in april 2016 een aantekening gemaakt op de schets [X] dat destijds de situatie volgens die schets is overeengekomen, aan de verklaring van [A] jaren later en nadat twee van zijn ondernemingen failliet zijn verklaard kent de rechtbank geen doorslaggevend gewicht toe. De verklaring van [A] wordt voorts onderschreven door [de heer B] , maar uit niets blijkt dat [de heer B] in 2010 voorafgaand aan het passeren van de akten betrokken is geweest bij de afspraken die [A] en [X] hebben gemaakt.
4.13.
Dit alles maakt dat de rechtbank de schets [X] alleen een onvoldoende feitelijke onderbouwing acht voor de stelling van [eiseres c.s.] dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt wat betreft de splitsing van perceel [perceel III] . De rechtbank verwerpt daarom de stelling van [eiseres c.s.] dat de notaris perceel [perceel III] had moeten splitsen volgens de schets [X] . Bij deze stand van zaken wordt aan de door [eiseres] aangeboden bewijslevering niet toegekomen. (iv) geen (juiste) inschrijving van de hypotheken op perceel [perceel IV] en [perceel VI] 4.14. Gebleken is dat de ten behoeve van [eiseres c.s.] gevestigde eerste rechten van hypotheek op perceel [perceel IV] en perceel [perceel VI] niet (juist) in de kadastrale registers zijn ingeschreven/verwerkt. Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat deze omissie een beroepsfout aan de zijde van de notaris oplevert, volgt de rechtbank haar hierin niet. Uit de hypotheekakte van 11:56 uur volgt immers expliciet dat [eiseres c.s.] het eerste recht van hypotheek hebben verkregen op (onder meer) het woongedeelte/perceel [perceel IV] en op het achtergelegen grasland/perceel [perceel VI] , terwijl ook overigens niet is gesteld of gebleken dat de foutieve inschrijving het gevolg is van een onjuiste opgave van de notaris. Dat het Kadaster een registratiefout heeft gemaakt, zoals ten aanzien van de hypotheek op perceel [perceel VI] ook door het Kadaster is erkend (zie 2.12.), is iets wat de notaris niet kan worden toegerekend.
(v) geen (behoorlijke) na-recherche 4.15. Ten slotte verwijt [eiseres] de notaris ter zake voornoemde twee rechten van hypotheek geen (behoorlijke) na-recherche te hebben verricht teneinde er zeker van te zijn dat deze rechten op juiste wijze waren verwerkt. Uit de als productie 41 bij dagvaarding en als productie 7 bij conclusie van antwoord overgelegde kadastrale berichten van perceel [perceel III] en de daarbij behorende hypothecaire berichten volgt echter dat de notaris wel degelijk na-recherche heeft gedaan, namelijk op 12 juli 2010. Onder 3.11. van de conclusie van antwoord is voorts toegelicht dat de notaris uit voornoemde documenten tezamen met het bewijs van inschrijving bij het Kadaster d.d. 9 juli 2010 om 14:45 uur heeft afgeleid dat de ter discussie staande rechten van hypotheek waren gevestigd dan wel dat niets daaraan in de weg stond. Tot de na-rechercheplicht behoort niet, zoals de notaris op goede gronden onder verwijzing naar een toelichting van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aangevoerd, ook de controle of het Kadaster de brondocumenten uiteindelijk juist verwerkt. Het ontstaan van het recht is immers niet afhankelijk van de juiste verwerking. De notaris heeft aldus kunnen volstaan met het onderzoek dat hij heeft verricht.
4.16.
Een en ander leidt ertoe dat ook verwijt (v) geen doel treft.
Conclusie 4.17. De rechtbank komt tot de slotsom dat de gestelde feiten niet de conclusie rechtvaardigen dat de notaris de door [eiseres] gestelde beroepsfouten heeft begaan. Aan de beoordeling van de gestelde schadeposten komt de rechtbank derhalve niet toe. De vorderingen dienen te worden afgewezen.
kosten 4.18. [eiseres] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op € 3.946,- aan griffierecht en € 1.086,- (2 punten x tarief II) aan salaris advocaat, aldus in totaal op € 5.032,-.
4.19.
Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.
4.20.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 5.032,- en op € 157,- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,- in geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening tot de dag van algehele voldoening.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019.