IV.1 Inleiding

379. Inleidende opmerkingen en plan van behandeling. In het eerste deel van de studie is uitvoerig ingegaan op securitisation, de wijze waarop securitisationtransacties worden vormgegeven, de motieven voor dergelijke transacties, alsmede op de functie die de cessie in de transactie vervult. In de meeste gevallen wordt de spil van een securitisationtransactie gevormd door de overdracht van een portefeuille van financiële activa. De overdracht strekt ertoe de activa af te zonderen van het verhaalsaansprakelijke vermogen van de originator. Met de vermogensafzondering wordt zeker gesteld dat de opbrengsten van de activa uitsluitend ten goede komen aan de investeerders in de asset-backed securities (ABS) en niet meer aan de originator en diens schuldeisers. Dit is van groot belang aangezien investeerders in ABS voor de terugbetaling van hun investering volledig zijn aangewezen op de opbrengsten die door de activa worden gegenereerd. Voorts zal de overdracht voor de originator een voorwaarde zijn om de activa niet langer te hoeven verantwoorden op de balans en om de door de activa in beslag genomen solvabiliteit te laten vrijvallen (het off-balance effect).

De figuur van de cessie van vorderingen speelt in de financiële praktijk echter niet alleen een centrale rol bij securitisations, maar ook bij andere financiële transacties, zoals de uitgifte van ‘covered bonds’,1 onderhandse verkopen van kredietportefeuilles tussen financiële instellingen onderling en de factoring van handelsvorderingen.2 Maar het is in het bijzonder de securitisation van vorderingen uit allerhande vormen van kredietverlening, die het afgelopen decennium een grote vlucht heeft genomen. Een soepele verhandeling van kredietvorderingen in de secundaire kapitaalmarkt, vooral door middel van securitisation, is van groot belang voor het goed functioneren van de primaire kapitaalmarkten.3 Securitisation draagt bij aan een efficiënte allocatie van financiële middelen in de kapitaalmarkten en aan een spreiding van de kredietrisico’s.4 Het vergroot de beschikbaarheid van krediet, hetgeen kan bijdragen aan een stabiele ontwikkeling van de economie. Voor Nederland geldt dat securitisation vooral een belangrijk financieringsinstrument is voor het hypotheekbedrijf van banken.5

Teneinde zeker te stellen dat Nederlandse ondernemingen en financiële instellingen goede toegang hebben tot genoemde financieringsinstrumenten, is het van belang dat een overdracht van vorderingen op naam naar Nederlands recht op een efficiënte wijze kan plaatsvinden. De hedendaagse (internationale) financiële praktijk wordt evenwel, voor zover zij is onderworpen aan het Nederlandse vermogensrecht,6 geconfronteerd met een aantal belemmeringen en beperkingen voor een eenvoudige en adequate overdracht van vorderingen op naam. In dit hoofdstuk zullen deze belemmeringen en beperkingen worden geïdentificeerd en toegelicht. Vervolgens zal in de hiernavolgende hoofdstukken een aantal kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam nader worden besproken tegen de achtergrond van de hedendaagse financiële praktijk en zal uitvoerig worden ingegaan op een aantal van de hieronder te noemen belemmeringen en beperkingen.

In het hiernavolgende wordt kort ingegaan op: de geschiedenis van het mededelingsvereiste bij cessie (§ 2), bedingen van niet-overdraagbaarheid (§ 3), het verbod van overdracht tot zekerheid (§ 4), het verbod van overdracht onder tijdsbepaling (§ 5), de cessie van toekomstige vorderingen (§ 6), de overgang van bank- en kredietzekerheden (§ 7) en vragen omtrent afgescheiden vermogen in geval van eigendom ten titel van beheer (§ 8).

380. Uitgangspunt: een soepel cessierecht. Gelet op het belang dat de financiële en handelspraktijk heeft bij een vrije verhandelbaarheid van vorderingen op naam, dient een soepel cessie- en verpandingsrecht naar mijn mening het uitgangspunt te zijn. Zoals in de inleiding bij dit boek reeds is opgemerkt, zijn vorderingen op debiteuren voor veel bedrijven de meest waardevolle vermogensbestanddelen die zij als onderpand kunnen aanbieden voor het verkrijgen van krediet, zeker in een economie zoals de Nederlandse die voor een groot deel is gestoeld op dienstverlening. Het Nederlandse recht dient geen onnodige beperkingen of belemmeringen te bevatten voor de mogelijkheid om het vermogen dat in vorderingen ligt opgesloten door cessie of verpanding liquide te maken.7 Voor beperkingen van de autonomie om over vorderingen te beschikken moet een duidelijke en zwaarwegende rechtvaardiging kunnen worden aangevoerd. In dit boek zal dan ook regelmatig worden gepleit voor een soepele benadering van (vermeende) problemen rondom cessie. Daar waar het Nederlandse recht in mijn ogen onnodige of onwenselijke beperkingen voor de cessie bevat, zal ik pleiten voor een andere benadering of wetswijziging. Ik onderschrijf in dit verband de opvatting van W. Snijders die heeft geconstateerd dat het vermogensrecht een open karakter heeft, wat met zich brengt dat nieuwe rechtsfiguren in het recht zijn in te passen, indien deze figuren in het stelsel van de wet passen en aansluiten bij de wel in de wet geregelde gevallen.8 De vraag is niet zozeer of er duidelijke aanwijzingen zijn dat een bepaalde rechtsfiguur mogelijk is, maar of er aanwijzingen te vinden zijn (in het systeem van de wet) dat een bepaalde figuur niet is toegelaten. Dezelfde maatstaf kan worden gehanteerd bij de beantwoording van vragen omtrent al bestaande rechtsfiguren, zoals de cessie en verpanding. Ook dan geldt dat die oplossing moet worden gekozen die past in het stelsel van de wet en die aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen. Daarbij moet rekening worden gehouden met de functie die de cessie in het financiële en handelsverkeer vervult en met de noden van de praktijk.