HR, 22-12-2015, nr. 14/05344

3. De verdachte is schuldig bevonden aan het leidinggeven aan de niet-naleving van verschillende regelingen op het gebied van sociale zekerheidswetgeving en belastingwetgeving door zijn taxibedrijven in de periode van 31 augustus 2001 tot en met 22 oktober 2003. De feiten waarvoor het hof na terugwijzing een straf heeft opgelegd, zijn bij arrest van het hof van 26 september 2012 als volgt gekwalificeerd:

1. feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk een der in artikel 10 van de Coördinatiewet sociale verzekeringen bedoelde verplichtingen niet en niet juist en niet volledig nakomen, meermalen gepleegd;

2. feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk overtreden van artikel 58, lid 2 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd;

4. subs. feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

5. subs. feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.

4. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft namens betrokkene een middel van cassatie voorgesteld.

5. Het middel bevat de klacht dat het hof de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat het hof onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht in hoeverre het de straf heeft gematigd wegens de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM.

6. Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof na terugwijzing van 25 augustus 2014, noch uit de daaraan gehechte pleitnota blijkt dat de verdediging ten overstaan van het hof verweer heeft gevoerd in verband met het overschrijden van de redelijke termijn in enige procesfase of in de procedure in haar geheel. Desalniettemin heeft het hof ambtshalve de in zijn eerdere arrest van 26 september 2012 geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in zijn strafmotivering overgenomen.

7. Het gaat om de volgende passage uit de strafmotivering van het hof:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van één en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

In het arrest van 26 september 2012 is door het gerechtshof Arnhem, onder meer, het volgende overwogen:

“[…]

De bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd in - kort gezegd - de periode van januari 2001 tot en met oktober 2003. De rechtbank heeft bij vonnis van 4 januari 2007 verdachte bij verstek veroordeeld. De eerste terechtzitting in hoger beroep is op 20 november 2008 geweest en het arrest is op 26 september 2012 uitgesproken. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de redelijke termijn overschreden. Verdachte was ten tijde van het plegen van de strafbare feiten tevens advocaat. Hij is – mogelijk mede als gevolg van zijn frauduleus handelen – failliet verklaard en is van het tableau geschrapt. Een terugkeer naar de advocatuur zal dus naar alle waarschijnlijkheid niet meer aan de orde zijn.”

Het hof sluit zich thans bij het bovenstaande aan.

Daarnaast heeft het hof rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals die door hem ter terechtzitting in hoger beroep zijn besproken. Verdachte is nog steeds belast met de zorg voor zijn twee minderjarige kinderen en geeft daarnaast financiële steun aan zijn oudste zoon, die inmiddels op kamers woont in Amsterdam.

Gelet op het bovenstaande had in beginsel een straf zoals opgelegd door het hof bij arrest van 26 september 2012 in de rede gelegen. Zoals de Hoge Raad bij arrest van 25 maart 2014 heeft overwogen zijn de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte voor zover het feit 2 betreft veranderd en had het hof het uit artikel 28c van de Wet op de loonbelasting 1964 voortvloeiende mildere sanctieregime behoren toe te passen. Uit de beslissing van het hof van 26 september 2012 is niet gebleken dat het hof toepassing heeft gegeven aan dit mildere sanctieregime.

Gelet op het uit artikel 28c Wet op de loonbelasting 1964 voortvloeiende mildere sanctieregime en op het tijdsverloop sinds de pleegdata van de delicten, is het hof van oordeel dat een voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden en een taakstraf voor de duur van 180 uren passend en geboden is.”

8. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het specifiek betrekking heeft op de laatste alinea van de strafmotivering van het hof. In die toelichting staat namelijk:

“In de onderhavige zaak heeft het hof weliswaar aangegeven dat het bewezenverklaard in beginsel dient te leiden tot de eerder bij arrest van 26 september 2012 opgelegde straf (voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en een taakstraf voor de duur van 240 uren), doch heeft het door te overwegen dat niet zozeer de omstandigheid dat sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn, maar het gegeven dat de Hoge Raad de eerdere uitspraak heeft vernietigd nu in de eerdere uitspraak ten onrecht niet is gebleken dat het hof toepassing heeft willen geven aan het mildere sanctieregime, onvoldoende aangegeven in welke vorm of mate de straf is verlaagd wegens de overschrijding van de redelijke termijn (zie in dit verband onder meer overweging 2.4 van HR NJ 2010, 459). Gelet hierop is dan ook de oplegging van de straf onvoldoende met redenen omkleed.”

9. Als ik de steller van het middel goed begrijp, is de klacht, dat het hof niet heeft uitgesplitst tot welke strafvermindering het mildere sanctieregime enerzijds en het tijdsverloop sinds de pleegdata van de delicten anderzijds heeft geleid ten opzichte van de opgelegde straf in het arrest van 26 september 2012. Daardoor kan de Hoge Raad geen controle uitoefenen op de vermindering van de straf wegens overschrijding van de redelijke termijn, zoals door de Hoge Raad uiteengezet in zijn arrest van 13 juli 2010.2.

10. De eerste opmerking die ik naar aanleiding van het middel wil maken is, dat ten overstaan van het hof, zoals hiervoor is opgemerkt, de overschrijding van de redelijke termijn niet door de verdediging aan de orde is gesteld, zodat ik zou kunnen volstaan met de conclusie dat in cassatie hierover niet met vrucht kan worden geklaagd.3.

11. Omdat het hof ambtshalve rekening heeft gehouden met de schending van de redelijke termijn in zijn straftoemeting, meen ik dat in cassatie wel geklaagd kan worden over een motiveringsgebrek dat aan de door het hof aan de redelijke termijn verbonden strafvermindering kleeft. Maar ook in dat geval maakt het middel weinig kans. In onderhavige zaak heeft het hof ten opzichte van de op 26 september 2012 opgelegde straf (waarin het grootste deel van de overschrijding van de redelijke termijn tot dan toe al was verdisconteerd) strafvermindering toegepast. Dat het hof daarbij niet precies heeft aangegeven welk deel van de strafverlaging zijn grondslag vindt in de schending van de redelijke termijn hoeft niet tot cassatie te leiden als de verdachte bij een klacht hierover niet een toelichting geeft, waarom hij een rechtens te respecteren belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak op deze grond heeft. Een dergelijke toelichting wordt in het cassatiemiddel niet gegeven, zodat het cassatieberoep, gezien art. 80a RO, niet ontvankelijk zou kunnen worden verklaard.4.

12. Ik concludeer echter ambtshalve tot vernietiging van het bestreden arrest omdat het hof daarin, in weerwil van het arrest van de Hoge Raad waarin de zaak werd teruggewezen, wederom een straf heeft opgelegd die in strijd is met het lex mitior beginsel, waarover in cassatie merkwaardigerwijs niet wordt geklaagd.

13. Bij arrest van 25 maart 2014 heeft de Hoge Raad deze zaak teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De Hoge Raad casseerde, omdat het middel waarin werd geklaagd dat het hof in zijn arrest 26 september 2012 ten onrechte geen toepassing had gegeven aan het mildere strafregime, dat inmiddels ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit was gaan gelden, terecht was voorgesteld.

14. In zijn voorafgaande conclusie schreef Jörg:5.

“20. […] Opzettelijke overtreding van art. 58 lid 2 Wet SUWI werd ten tijde van het bewezenverklaarde gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en een geldboete van de vierde categorie, hetzij met een van deze straffen (art. 84 lid 3 (oud) Wet SUWI). Ingevolge art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen en krachtens het Besluit van 10 december 2007 tot wijziging datum handhaving informatieverplichtingen werkgevers [17] heeft deze strafbepaling gegolden tot 1 januari 2009.

Sindsdien is art. 28c van de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing. Deze bepaling, opgenomen onder “Hoofdstuk IV. Wijze van heffing”, ziet op de inhoudingsplichtige die de in art. 28 aanhef en onderdeel g (voorheen f) bedoelde opgave niet, onjuist, onvolledig dan wel niet binnen de gestelde termijn heeft verstrekt. Deze nalatigheden vormen een verzuim terzake waarvan de inspecteur de inhoudingsplichtige een boete kan opleggen, met dien verstande dat de bevoegdheid daartoe vervalt door verloop van één jaar na het einde van het kalenderjaar waarin die opgave had moeten worden verstrekt (tweede lid). Tot 30 juni 2009 kon een boete worden opgelegd tot ten hoogste € 1.134; sinds 1 juli 2009 wordt in lid 1 gesproken van een bestuurlijke boete en met ingang van 1 januari 2010 is het maximum van de op te leggen bestuurlijke boete verhoogd tot € 1.230, [18] welk boetemaximum per 1 januari 2013 is gehandhaafd.[19]6.

21. Het huidige maximum van € 1.230 heeft allicht als gunstiger te gelden dan een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en/of een geldboete van de vierde categorie, welke categorie ten tijde van het bewezenverklaarde een maximum kende van € 11.250.[20] Uit de vermelding van de toepasselijke wettelijke voorschriften, noch uit de strafmotivering en strafoplegging volgt dat het Hof de thans gunstigere bepalingen heeft toegepast. In zoverre is het middel derhalve terecht voorgesteld.”

[17] Stb. 2007, 527.

[18] Vgl. de conclusie van AG Hofstee bij HR 11 oktober 2011, LJN BQ8193, NJ 2012/79, waarnaar de Hoge Raad in zoverre heeft verwezen.

[19] Stb. 2012, 669.

[20] Thans kent de vierde categorie ingevolge art. 23, vierde lid, Sr overigens een maximum van € 20.250.

15. De Hoge Raad oordeelde:

“3.3 Nu uit het in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal onder 20 genoemde wettelijk kader blijkt dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd, had het Hof het uit art. 28c Wet op de loonbelasting 1964 voortvloeiende mildere sanctieregime behoren toe te passen (vgl. HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193, NJ 2012/79, rov. 2.8). Voor zover het middel erover klaagt dat uit de beslissing van het Hof niet blijkt dat het Hof toepassing heeft gegeven aan dit mildere sanctieregime, is het terecht voorgesteld.”

16. Het hof heeft na terugwijzing de straf wel gematigd, maar heeft wederom gekozen voor een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf:

“[…] Zoals de Hoge Raad bij arrest van 25 maart 2014 heeft overwogen zijn de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte voor zover het feit 2 betreft veranderd en had het hof het uit artikel 28c van de Wet op de loonbelasting 1964 voortvloeiende mildere sanctieregime behoren toe te passen. Uit de beslissing van het hof van 26 september 2012 is niet gebleken dat het hof toepassing heeft gegeven aan dit mildere sanctieregime.

Gelet op het uit artikel 28c Wet op de loonbelasting 1964 voortvloeiende mildere sanctieregime en op het tijdsverloop sinds de pleegdata van de delicten, is het hof van oordeel dat een voorwaardelijk gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden en een taakstraf voor de duur van 180 uren passend en geboden is.”

17. De door het hof gekozen strafsoorten komen onder het huidige, voor verdachte gunstigere (uitsluitend bestuursrechtelijke) sanctieregime niet meer in aanmerking. De gevangenisstraf en de taakstraf, ongeacht in welke modaliteit, worden door de wetgever als zwaarder beschouwd dan de geldboete. Ik meen dan ook dat de door het hof na terugwijzing opgelegde straf niet toelaatbaar is, voor zover die betrekking heeft op feit 2.

18. Wat had het hof dan moeten doen? In zijn noot bij het door de Hoge Raad aangehaalde arrest van 11 oktober 20117.schrijft Keijzer dat hem niet zo goed duidelijk is geworden wat de Hoge Raad in dit arrest bedoelt met het toepassen van “het mildere sanctieregime”, omdat dat regime bestaat uit de oplegging van bestuurlijke boetes. Hij vraagt zich af of de Hoge Raad bedoeld heeft dat het hof in een dergelijk geval zou moeten volstaan met het opleggen van een geldboete “van ten hoogste het bedrag van de maximale bestuurlijke boete die de inspecteur had mogen opleggen”. Die lezing verdraagt zich volgens Keijzer echter niet echt met de bewoordingen van art. 1 lid 2 Sr, dat de “voor de verdachte gunstigste bepalingen” moeten worden toegepast. In feite is immers de strafbaarstelling opgeheven en is daarvoor een bestuurlijke maatregel in de plaats gekomen.

19. In zijn vordering tot cassatie in belang der wet, leidend tot het post-Scoppola-arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP6878), schetste Knigge de door Keijzer genoemde optie ook al:

“10.1.3. Denkbaar is dat de opheffing van de strafbaarstelling gepaard gaat met de invoering van een niet-strafrechtelijk handhavingsregime dat milder is. Zo kan een strafbaar feit worden 'omgezet' in een beboetbaar feit en kan de maximaal op te leggen bestuurlijke boete daarbij lager zijn dan de maximumboete die de strafwet bedreigde. Reden voor ontslag van rechtsvervolging zal deze wetswijziging niet opleveren. In de noodzaak van wetshandhaving is immers geen verandering gekomen. Wel vloeit uit art. 7 EVRM voort dat de verdachte van de mildere wijze van sanctioneren moet kunnen profiteren. Dat betekent niet, althans niet per se, dat de strafrechter de bestuursrechtelijke boetebepalingen moet toepassen. Aan de verdragsverplichting kan ook worden voldaan door (met toepassing van de oude strafbepaling) een boete op te leggen die niet hoger is dan zou zijn opgelegd als van de bestuurlijke boetebedreiging was uitgegaan. Voor die pragmatische benadering biedt, naar voorshands mag worden aangenomen, de rechtspraak van het EHRM de ruimte. […]”

20. Ik kan mij in de suggestie van Knigge vinden en meen dat het hof na terugwijzing ten aanzien van feit 2 hooguit een geldboete had mogen opleggen tot ten hoogste een bedrag van € 1.134,00, zijnde het laagste strafmaximum in de periode tussen de pleegdatum en de datum waarop “a final judgment is rendered”.8.De grondslag voor die geldboete blijft dan art. 58, tweede lid, jo. artikel 84, derde lid, (oud) SUWI.

21. Bij de toepassing van een gunstiger sanctieregime ten aanzien van feit 2, zou artikel 58 Sr mijns inziens analoog kunnen worden toegepast, als ware er sprake van delicten waarop ongelijksoortige straffen zijn gesteld, tenzij voor alle delicten een geldboete zou worden opgelegd. Ik ga er dan wel vanuit dat feit 2 voor de berechting nog wel als misdrijf heeft te gelden, zoals artikel 84, vijfde lid, (oud) SUWI bepaalde.

22. Ik heb me nog afgevraagd of de Hoge Raad de strafmotivering zo zou kunnen lezen dat het hof na terugwijzing rekening heeft gehouden met het mildere strafregime ten aanzien van feit 2, zoals blijkt uit de strafmotivering en uitsluitend voor de andere drie feiten een voorwaardelijke gevangenisstraf en een taakstraf heeft opgelegd.

23. De feiten onder 4. subsidiair en 5. subsidiair werden ten tijde van het delict en worden thans nog steeds in artikel 69, eerste lid, AWR bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of, indien dit bedrag hoger is, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting. De na terugwijzing opgelegde straf past ruimschoots binnen dit strafmaximum.

24. Ten aanzien feit 1 doet zich echter hetzelfde probleem voor als ten aanzien van feit 2. Bewezen is verklaard dat de verdachte in de periode van 31 augustus 2001 tot 1 februari 2003 leiding heeft gegeven aan het door drie rechtspersonen niet nakomen van de verplichting om opgave te doen van het door hun werknemers genoten loon. Deze verplichting was vervat in artikel 10, tweede lid, Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV). Het ‘opzettelijk’ niet nakomen van deze verplichting was een misdrijf en werd in artikel 17a, tweede lid, CSV bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vierde categorie of, indien dit hoger was, ten hoogste eenmaal het bedrag van de te weinig geheven premie.

25. Bij de Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen (Stb. 2005, 37) is de CSV ingetrokken. De Memorie van Toelichting houdt ten aanzien van het vervallen van artikel 10 CSV in:9.

“De verplichtingen van de werkgever, neergelegd in artikel 10 van de CSV, om een administratie te voeren (eerste lid) en om loonopgave te doen aan UWV (tweede lid), met inachtneming van door Onze Minister te stellen regels, kunnen komen te vervallen. Overeenkomstige bepalingen zijn reeds neergelegd in de AWR en Wet LB 1964. Het derde lid van artikel 10 is overbodig geworden door het vervallen van het eerste en tweede lid. De bepalingen inzake de boete respectievelijk de straf op overtreding van artikel 10 in de artikelen 12a tot en met 12e respectievelijk paragraaf 6 (artikel 17a) van de CSV kunnen eveneens komen te vervallen.”

26. Thans is de verplichting om bepaalde gegevens op te geven aan de inspecteur gegrond op artikel 28, eerste lid, aanhef en onder d, Wet op de loonbelasting 1964 jo. artikel 7, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Degene die verplicht is tot het verstrekken van gegevens en dat niet, onjuist, of onvolledig doet, wordt ingevolge artikel 68, eerste lid, aanhef en onder a, AWR gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie. Dat het hof bij de strafoplegging toepassing heeft gegeven aan dit onmiskenbaar voor de verdachte gunstigere sanctieregime, blijkt evenmin uit zijn arrest van 8 september 2014.

27. Indien onder 1. zou zijn tenlastegelegd en bewezenverklaard dat het niet voldoen aan de verplichting tot verstrekking van gegevens ertoe strekte dat te weinig belasting zou worden geheven, zou het hogere strafmaximum van artikel 69, eerste lid, AWR hebben gegolden. Dat is in deze zaak echter niet het geval.

28. Ik rond af. Het voorgestelde cassatiemiddel faalt. Ambtshalve kom ik tot de conclusie dat het hof bij de bepaling van de straf ten aanzien van feit 1 en feit 2 ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het lex mitior-beginsel, zodat het arrest wat betreft de opgelegde straf niet in stand kan blijven.

29. Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en terugwijzing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre opnieuw recht te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG