HR, 11-10-2011, nr. 10/02017

HR, 11-10-2011, nr. 10/02017

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 11‑10‑2011

Mr. Hofstee

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verzoeker is bij arrest van 6 februari 2009 door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage wegens ‘1. en 2. medeplegen van opzettelijk een der in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet nakomen, meermalen gepleegd’, ‘3. medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd’ en ‘4. medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd en medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden.

2.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 09/00750, 10/02017 en 10/02018. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3.

Namens verzoeker heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's‑Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4.

Het eerste middel klaagt dat art. 1, tweede lid, Sr is geschonden, doordat het Hof ten onrechte het vierde feit op de tenlastelegging bewezen heeft verklaard.1.

5.

Ten laste van verzoeker is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, door het Hof bewezen verklaard dat:

‘4.

hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 te 's‑Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]

en

hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 3 oktober 2004 te 's‑Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan het UWV-GAK, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4]’

6.

Het Hof heeft deze bewezenverklaring als volgt gekwalificeerd:

‘4.

medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd en medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd.’

7.

Blijkens de toelichting daarop keert het middel zich niet tegen beide bewezenverklaringen respectievelijk kwalificaties, maar enkel tegen het na het voegwoord ‘en’ verwoorde, en wordt gesteld dat met ingang van 1 januari 2006 art. 58 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet SUWI) is komen te vervallen en de wet ten gunste van verzoeker is gewijzigd. Volgens de steller van het middel heeft het Hof in elk geval ten onrechte niet de met ingang van 1 januari 2009 geldende regeling als bedoeld in art. 28bis van de ‘Wet op de loonbelasting’ toegepast, waardoor het Hof in strijd heeft gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr.

8.

De voor de beoordeling van het middel van belang zijnde wetsartikelen luid(d)en als volgt:

—

art. 1, tweede lid, Sr:

‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, wordt de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’

—

art. 91 Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (oud)2.:

‘1.

De werkgever deelt de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door een verzekerde, alsmede de wijziging in de arbeidsverhouding met de verzekerde, mede aan de uitvoeringsinstelling die ten aanzien van hem de in artikel 41 bedoelde werkzaamheden verricht.

2.

Het Landelijk instituut sociale verzekeringen stelt regels omtrent het eerste lid.’

—

art. 58 (oud) Wet SUWI3.:

‘1.

De werkgever in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering geeft, indien een verzekerde weigert de op grond van artikel 60, tweede lid, verlangde gegevens en inlichtingen aan die werkgever te verstrekken, hiervan onverwijld kennis aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

2.

De werkgever, bedoeld in het eerste lid, deelt de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door een verzekerde, alsmede de wijziging in de arbeidsverhouding met de verzekerde, mede aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.’

—

art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen4.:

‘1.

Indien blijkt dat niet of niet ten volle kan worden voldaan aan de administratieve verplichtingen op grond van artikel 59 van de Wet financiering sociale verzekeringen in verbinding met de Wet op de loonbelasting 1964 en de Algemene wet inzake rijksbelastingen, dan wel dat de polis-administratie, bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, of de verzekerdenadministratie, bedoeld in artikel 35 van die wet, nog niet volledig kan functioneren, kan bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën en Onze Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, worden bepaald dat, in afwijking van het bij koninklijk besluit op grond van artikel 52 bepaalde, tot uiterlijk 1 januari 2008 één of meer van de volgende voorschriften en de daarop berustende bepalingen, zoals deze luidden op de dag voorafgaande aan de bij koninklijk besluit op grond van artikel 52 voor de desbetreffende bepalingen vastgestelde datum, hun gelding na die datum behouden:

a.

artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering;

b.

artikel 28, onderdeel d, van de Wet op de loonbelasting 1964;

c.

artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;

d.

artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen;

e.

artikel 35 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

2.

De toepassing van het eerste lid, onderdelen a, b en c, kan worden beperkt tot bij de regeling op grond van dat lid aan te wijzen categorieën.

3.

Indien toepassing wordt gegeven aan het eerste lid blijven voor de duur van die toepassing ten aanzien daarvan tevens de volgende artikelen en de daarop berustende bepalingen van kracht:

a.

voorzover het betreft het eerste lid, onderdeel a: artikel 17a van de Coördinatiewet Sociale Verzekering;

b.

voorzover het betreft het eerste lid, onderdeel b: artikel 68 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;

c.

voorzover het betreft het eerste lid, onderdeel c: de artikelen 55, derde lid, 58, eerste lid, 59, 60, 77, eerste en tweede lid, en 84 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen.

4.

Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Ministers van Financiën en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, kunnen met betrekking tot dit artikel nadere regels worden gesteld.

5.

Bij koninklijk besluit kan voor de in het eerste lid genoemde datum 1 januari 2008 een latere datum in de plaats worden gesteld.5.

—

art. 28 aanhef en onder f (oud) Wet op de Loonbelasting 1964 (van 1 juli 2006 t/m 31 december 2008):

‘De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels:

(…)

f.

voor de datum van aanvang van de werkzaamheden van een werknemer aan de inspecteur opgave te verstrekken van bij ministeriële regeling te bepalen gegevens waarvan kennisneming voor de heffing van belasting van belang kan zijn (eerstedagsmelding), met dien verstande dat indien de dienstbetrekking is overeengekomen op de datum waarop de werkzaamheden aanvangen, de eerstedagsmelding wordt gedaan voor de aanvang van de werkzaamheden.’

—

art. 28 aanhef en onder f (oud) Wet op de Loonbelasting 1964 (van 1 januari 2009 t/m 31 december 2010):

‘De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels:

(…)

f.

ingeval de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking daartoe heeft verplicht, voor de datum van aanvang van de werkzaamheden van een werknemer aan de inspecteur opgave te verstrekken van bij ministeriële regeling te bepalen gegevens waarvan kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn (eerstedagsmelding), met dien verstande dat indien de dienstbetrekking is overeengekomen op de datum waarop de werkzaamheden aanvangen, de eerstedagsmelding wordt gedaan voor de aanvang van de werkzaamheden.’

—

art. 28, eerste lid, aanhef en onder f Wet op de Loonbelasting 1964 (sinds 1 januari 2011):

‘1.

De inhoudingsplichtige is gehouden volgens bij ministeriële regeling te stellen regels:

(…)

f.

ingeval de inspecteur hem bij voor bezwaar vatbare beschikking daartoe heeft verplicht, voor de datum van aanvang van de werkzaamheden van een werknemer aan de inspecteur opgave te verstrekken van gegevens waarvan kennisneming voor de heffing van de belasting van belang kan zijn (eerstedagsmelding), met dien verstande dat indien de dienstbetrekking is overeengekomen op de datum waarop de werkzaamheden aanvangen, de eerstedagsmelding wordt gedaan voor de aanvang van de werkzaamheden;’

—

art. 28bis, eerste lid, Wet op de Loonbelasting 1964:

‘1.

De inspecteur kan de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen slechts opleggen indien ten aanzien van de inhoudingsplichtige in de periode van zes maanden welke voorafgaat aan de dagtekening van de beschikking, bedoeld in artikel 28, onderdeel f, een van de volgende gebeurtenissen zich heeft voorgedaan:

a.

een naheffingsaanslag in verband met de toepassing van artikel 30a is opgelegd;

b.

een vergrijpboete als bedoeld in artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen is opgelegd;

c.

een boete ter zake van een of meer beboetbare feiten als genoemd in artikel 18 van de Wet arbeid vreemdelingen is opgelegd;

d.

artikel 76 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen toepassing heeft gevonden, of

e.

strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen ter zake van een of meer strafbare feiten als bedoeld in artikel 19c van de Wet arbeid vreemdelingen, in artikel 47 van de Handelsregisterwet 2007 of in de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.’

Wat de straf- en boetebepalingen betreft heeft het navolgende te gelden6.:

—

Artikel 84 SUWI kent (nog altijd) als opschrift ‘Overtredingen en misdrijven’. Tot 28 december 2005 bepaalde het in het tweede lid dat niet-opzettelijke overtreding van art. 58, tweede lid, (oud) werd gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie, en in het derde lid dat opzettelijke overtreding van die bepaling als misdrijf werd gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie, hetzij met een van deze straffen.7. Ingevolge art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen en krachtens het ‘Besluit van 10 december 2007 tot wijziging datum handhaving informatieverplichtingen werkgevers’ heeft deze strafbepaling met de zojuist weergegeven inhoud uiteindelijk gegolden tot 1 januari 2009;

—

Sindsdien is hier van toepassing art. 28c van de Wet op de loonbelasting 1964. Deze boetebepaling, opgenomen onder ‘Hoofdstuk IV. Wijze van heffing’, ziet op de inhoudsplichtige die de in art. 28 aanhef en onderdeel f bedoelde opgave niet, onjuist, onvolledig dan wel niet binnen de gestelde termijn heeft verstrekt. Deze nalatigheden vormen een verzuim terzake waarvan de inspecteur die inhoudsplichtige een boete kan opleggen (eerste lid), met dien verstande dat de bevoegdheid daartoe vervalt door verloop van één jaar na het einde van het kalenderjaar waarin die opgave had moeten worden verstrekt (tweede lid). Tot 30 juni 2009 kon een boete worden opgelegd tot ten hoogste € 1134,- (eerste lid oud), sinds 1 juli 2009 wordt gesproken van bestuurlijke boete (eerste lid) en met ingang van 1 januari 2010 is het maximum van de op te leggen bestuurlijke boete verhoogd tot € 1230,- (eerste lid).

9.

Het tweede lid van art. 1 Sr is een uitzondering op het verbod van terugwerkende kracht van strafbepalingen zoals tot uitdrukking gebracht in het eerste lid dat het legaliteitsbeginsel omvat. Met betrekking tot de te nemen beslissingen inzake het begane delict dienen de nieuwe wettelijke bepalingen te worden toegepast, voor zover deze in materieelrechtelijke zin voor de verdachte gunstiger zijn.8. Daarbij moet wel worden aangetekend, dat art. 1, tweede lid, Sr in een algemene bepaling van overgangsrecht voorziet en pas in beeld komt wanneer de wetgever in de nieuwe wet geen (afwijkende) bijzondere overgangsregeling heeft getroffen.9. Is in de nieuwe wet — en daarbij kan het uiteraard ook om een wetswijziging gaan — niets bepaald omtrent het overgangsrecht, dan is art. 1, tweede lid, Sr van toepassing zolang de strafzaak niet tot een onherroepelijke beslissing heeft geleid.10. Datzelfde geldt in het geval dat in de nieuwe wet een bijzondere bepaling van overgangsrecht van tijdelijke duur is opgenomen en deze termijn door tijdsverloop is verstreken. Als de strafzaak daarna nog ‘loopt’, treedt art. 1, tweede lid, Sr als algemene bepaling van overgangsrecht in de plaats van de vervallen bijzondere overgangsbepaling. Alleen al met het oog op die consequentie kan de verdachte profijt hebben van het instellen van rechtsmiddelen en het bijgevolg verlengen van de strafprocedure.11.

10.

Het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr wordt gedragen door een wet in formele zin. Zolang de wetgever (van die wetsbepaling afwijkende) bijzondere overgangsbepalingen eveneens regelt in een wet in formele zin, is er naar ten onzent altijd is aangenomen ‘niets aan de hand’. De wetsbepaling van art. 1, tweede lid, Sr en de bijzondere overgangsbepaling zijn beide ingebed in een wet in formele zin en staan dus in rangorde gelijk aan elkaar.

11.

Bij de vorengaande beschouwingen past thans echter een belangrijke kanttekening. De vraag dringt zich op of deze beschouwingen nog wel (geheel) houdbaar zijn in het licht van verdragsbepalingen als art. 15 IVBPR en art. 7 EVRM. Ik noem hier het IVBPR als eerste omdat het, anders dan het EVRM, een algemeen voorschrift over het strafrechtelijk overgangsrecht bevat.12. In zijn arrest van 14 mei 2002, LJN AE1321, NJ 2002, 369 overwoog de Hoge Raad omtrent het aan hem voorgelegde middel dat art. 15 IVBPR niet van toepassing was, aangezien de ‘Wet taakstraffen’ (Stb. 2000, 365) een bijzondere overgangsregeling inhoudt. Deze overweging bracht De Hullu als auteur van ‘Materieel strafrecht’ tot de vraag: ‘Maar kan een bijzondere overgangsregeling wel op deze manier de werking van art. 15 lid 1 IVBPR beperken?’13.

12.

In het Scoppola-arrest van 17 oktober 2009, LJN BK6009, EHRC 2009, 123 m.nt. Spronken en Peristeridou heeft het EHRM aanvaard dat het ‘lex mitior’-principe in art. 7 EVRM besloten ligt. Naar aanleiding van dit arrest heeft mijn ambtgenoot Knigge (in een zaak die daarvoor in aanmerking kwam) een ‘vordering tot cassatie in het belang der wet’ bij de Hoge Raad ingediend.14. Hierin gaat Knigge in het bijzonder in op de vraag of het Scoppola-arrest van het EHRM aanleiding geeft tot een bijstelling van onze inzichten over de betekenis van art. 1, tweede lid, Sr, zoals hierboven onder 9 en 10 weergegeven. Het lijkt er volgens Knigge op dat het Scoppola-arrest tot gevolg heeft dat het ‘lex mitior’-principe — zoals besloten in art. 7 EVRM — is ‘verheven tot een mensenrecht dat door de Nederlandse Staat moet worden gegarandeerd en gerespecteerd’ en dus een hogere status heeft dan een wet in formele zin. Dit betekent dat de legitimiteit van bijzondere overgangsbepalingen niet dient te worden gesteld naast art. 1, tweede lid, Sr, maar ondergeschikt is aan het bepaalde in art. 7 EVRM. Naar daaruit voortvloeit heeft de verdachte recht op toepassing met terugwerkende kracht van de voor hem gunstigere (straf)wet en dienen bijzondere overgangsbepalingen buiten toepassing te worden gelaten indien en voor zover zij niet met art. 7 EVRM of art. 15 IVBPR zijn te verenigen.

13.

Zonder nu verder op de voornoemde staatsrechtelijke kwestie en alle strafrechtelijke of, zo men wil, strafrechtstheoretische haken en ogen van de betekenis van het bepaalde in art. 1, tweede lid, Sr in te gaan15., volsta ik hier met de opmerking dat het bij ‘verandering in wetgeving’ gaat om ‘een gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging’.16. Daarvan is niet al op voorhand sprake indien de strafbaarstelling van een feit en de daarop gestelde straf plaatsmaken voor bijvoorbeeld een adminstratiefrechtelijk of fiscaal handhavingsstelsel waarin het betreffende feit anders is omschreven en (mogelijk milder) wordt gesanctioneerd met een bestuurlijke, administratieve of fiscale boete.17. De overheveling van dat feit vanuit het ene naar het andere stelsel en regime kan te maken hebben met het streven naar een doelmatige(re) handhaving. In dat geval is er juist geen sprake van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de overtreding van verbods- of gebodsnormen, ook al zou die boete een minder zware sanctie zijn dan de vroegere (vrijheids)straf, dan wel het maximum van die niet-strafrechtelijke boete lager zijn dan de strafrechtelijke geldboete.18.

14.

Knigge betoogt in zijn aangehaalde ‘vordering tot cassatie in het belang der wet’ dat blijkens het Scoppola-arrest van het EHRM de hantering van dit criterium niet in strijd hoeft te komen met art. 7 EVRM, maar wel anders dient te worden ingevuld: ‘Het accent zal minder gelegd moeten worden op de bedoeling van de wetgever en meer op de vraag of bestraffing van overtredingen van de ingetrokken of buiten werking getreden strafwet nog langer noodzakelijk is’, en: ‘Vereist is ook dat dit oordeel19. zijn objectieve rechtvaardiging kan vinden in de noodzaak van voortgezette wetshandhaving’ (10.1.2). Knigge meent voorts dat uit art. 7 EVRM voortvloeit dat de betrokkene van de hierboven onder 13 bedoelde mildere wijze van sanctioneren moet kunnen profiteren (10.1.3).

15.

Ik keer weer terug naar de onderhavige zaak. De vraag of de wetgever destijds in art. 50 van de Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen heeft (willen) voorzien in een voor art. 58 en art. 84 Wet SUWI bijzondere, aan art. 1, tweede lid, Sr derogerende overgangsregeling, behoeft lijkt mij geen beantwoording. Indien en voor zover al sprake was van een dergelijke bijzondere overgangsregeling, heeft deze uiteindelijk tot 1 januari 2009 gegolden.20. Deze datum is gelegen vóór de dag waarop de terechtzitting van het Hof in de onderhavige zaak plaatsvond (23 januari 2009).

16.

Nu na 1 januari 2009 hier niet in een (andere) bijzondere overgangsbepaling is voorzien, komt de vraag op of sindsdien de algemene overgangsbepaling van art. 1, tweede lid, Sr ten gunste van verzoeker van toepassing is.

17.

Dat per 1 januari 2009 voor het (bestuurlijk) beboetbare feit een milder sanctieregime geldt dan voordien op grond van art. 84 (oud) SUWI in verbinding met art. 50 Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen van toepassing was, kan op zichzelf genomen niet leiden tot de gevolgtrekking dat de wetgever blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht betreffende de strafwaardigheid van dat feit. Ik verwijs daarvoor naar mijn hierboven onder 13 en 14 geplaatste opmerkingen.

18.

Dat neemt evenwel niet weg dat hoe dan ook tevens kan worden vastgesteld dat met ingang van 1 januari 2009 ingevolge art. 28 (eerste lid) aanhef en onder f Wet op de Loonbelasting 1964 er geen algemene verplichting tot het doen van de eerstedagsmelding geldt en dat de werkgever nieuwe werknemers voor de datum van aanvang van hun werkzaamheden dient aan te melden bij de belastinginspecteur door middel van een zogenoemde eerstedagsmelding, indien hij hiertoe bij beschikking door de belastinginspecteur is verplicht. Deze verplichting kan echter enkel worden gebaseerd op een grond als bedoeld in art. 28bis, eerste lid, Wet op de Loonbelasting 1964.21. Nu verzoeker sinds die op hem per 1 januari 2009 van toepassing zijnde wetgeving niet gehouden zou zijn geweest om uit zichzelf nieuwe werknemers bij de belastingsdienst aan te melden door middel van een eerstedagsmelding en de voornoemde verplichting sinds 1 januari 2009 slechts aan een bepaalde groep inhoudsplichtigen kan worden opgelegd22., meen ik tot de slotsom te kunnen komen dat de wetgeving ten gunste van verzoeker is gewijzigd. Op grond van art. 1, tweede lid, Sr had het Hof aldus de op dat moment voor verzoeker geldende bepaling(en) dienen toe te passen.23.

19.

Ambtshalve merk ik het volgende op. Onder feit 4 is aan verzoeker tevens bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002 tezamen en in vereniging met een ander (te weten medeverdachte [betrokkene 5] als werkgever) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] niet voor de eerste werkdag heeft aangemeld als nieuwe werknemer(s) op grond van art. 91 Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (oud). Het bepaalde in art. 91 van deze Organisatiewet is per 1 januari 2002 overgegaan in art. 58 (oud) Wet SUWI. Ook ten aanzien daarvan kan, gelet op hetgeen ik hiervoor onder 18 heb uiteengezet, worden gesteld dat de per 1 januari 2009 geldende wetgeving voor verzoeker gunstiger is. Om die reden had het Hof ook op dit deel van het onder 4 (met pleegperiode 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001) tenlastegelegde feit de bedoelde gunstigere bepaling dienen toe te passen.

20.

Aldus getuigt het oordeel van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting.

21.

Het middel slaagt.

22.

Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte verzoeker heeft verweten medepleger te zijn van de misdrijfvariant van het delict. In samenhang met de toelichting daarop gelezen, doelt het middel met ‘de misdrijfvariant van het delict’ naar ik begrijp op de door het Hof onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten.

23.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof d.d. 23 januari 2009 heeft de raadsman het woord gevoerd overeenkomstig zijn toen overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota, waarin het volgende bewijsverweer is opgenomen:

‘Medeplegen

Medeplegen veronderstelt een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering. Er moet worden bewezen dat er tussen cliënt en [betrokkene 5] sprake was van het willens en wetens samenwerken tot het verrichten van de delictueuze gedraging. Als Uw Hof al vast kan stellen dat er sprake is geweest van een bepaalde vorm van samenwerking (om strafbare feiten te plegen) en cliënt daar ook weet van had en daarmee opzet, dient ook nog worden bewezen dat de gedragingen van [betrokkene 5] die cliënt nu door de rechtbank zijn toegerekend, binnen het gezamenlijk opzet kan worden gebracht. Alle gedragingen zoals in de tenlastelegging zijn verwoord zijn niet door cliënt gepleegd doch door [A]/[betrokkene 5]. Welke bijdrage heeft cliënt dan daadwerkelijk geleverd? Was deze bijdrage strafbaar? Had hij daar opzet op? Vallen alle gedragingen van de medeverdachte met die ene bijdrage van cliënt ook aan hem toe te rekenen? Alle vragen worden door de verdediging met neen beantwoord, doch door de rechtbank niet behandeld in het vonnis. Daarmee kunnen de bewijsoverwegingen de bewezenverklaring niet dragen.

Voor de gezamenlijke uitvoering zal er sprake moeten zijn geweest van een nauwe en volledige samenwerking. Ook dit is niet bewezen. Medeplegers moeten wel als min of meer gelijkwaardige participanten optreden, daar is in casu geen sprake van!

Ik breng enkele nieuwe stukken in het geding. Het gaat om de lijst van klanten van [B] in die tijd. Op nummer 8 ziet u [A] staan. [A] was slechts één van de 157 klanten. Verder overleg ik een uitdraai van de grootboekkaarten betreffende 2002 tot en met 2004. Er werd per jaar maar ongeveer 4 duizend euro aan [A] verdiend, zo'n 350 euro per maand. [B] leverde maar minimaal assistentie aan [A].

Ik heb van mijn cliënt begrepen dat zijn relatie met [betrokkene 5] bestond uit het invullen van bankgegevens in het financiële programma, maar niet het bijhouden van de kasadministratie. Er werd geadministreerd welke mensen in dienst werden genomen. [Betrokkene 5] bracht een kopie paspoort, de adresgegevens en de loongegevens. Er werd ook gebruik gemaakt van een apart personaliaformulier. [B] deed de kasadministratie niet omdat [betrokkene 5] het kasboek niet aanleverde. [Betrokkene 5] leverde ook niet de kwitanties van de contante loonbetalingen aan. Ze konden dan dus ook niet de jaarafsluiting doen. Evenmin werden er door [B] jaarstukken opgesteld of IB-aangiften gedaan. Waar een letter X werd gezet ging het om nog niet verantwoorde uren. Die werden in onmacht gezet. Achteraf bracht [betrokkene 5] de gegevens. Die werden ook niet verloond, pas als ze verantwoord waren.

Cliënt dient voor alle feiten waarin hem het medeplegen verweten wordt vrijgesproken te worden.

Opzet. Het loonadministratiekantoor van cliënt betrof dus een extern kantoor. Zij waren compleet afhankelijk van wat aan hen werd aangeleverd. Er is geen bewijs in het dossier dat cliënt opzettelijk (in welke vorm dan ook) op de hoogte was van de werkwijze van [A]/[betrokkene 5]. Hij is nog nooit in aanraking geweest met inleners of werknemers. De opzet kan naar het oordeel van de verdediging niet worden bewezen.

Zo er bij cliënt al argwaan bestond ten aanzien van de gang van zaken, onder andere door de ‘kruisjes’, dan richtte die argwaan zich meer op de gevolgen daarvan, dan op de kruisjes zelf. Niet geoordeeld kan dan ook worden dat verdachte daarmee in voornoemde zin heeft aanvaard dat de gegevens vals waren. Het kan daarom niet worden bewezen dat zijn opzet, zelfs niet in voorwaardelijke zin daarop gericht was.

(…)’

24.

Ten aanzien van voornoemd bewijsverweer heeft het Hof overwogen:

‘Nadere bewijsoverweging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte niet als werkgever kan worden aangemerkt in de zin van de tenlastelegging, en subsidiair heeft hij aangevoerd dat de enkele omstandigheid dat de verdachte wist dat zijn mededader werkgever was onvoldoende is om te kunnen spreken van medeplegen. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt. Verdachte heeft in de tenlastegelegde periode via zijn administratiekantoor de financiële- en salarisadministratie verzorgd voor een uitzendbureau. Daarbij was sprake van een zo nauwe en bewuste samenwerking dat hij naar het oordeel van het hof moet worden beschouwd als medepleger. Nu de mededader als werkgever is aan te merken en verdachte medepleger is dienen de verweren te worden verworpen.’

25.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof zijn bewijsbeslissing onvoldoende met redenen heeft omkleed, nu het niet nader heeft gemotiveerd waaruit de nauwe en bewuste samenwerking tussen medeverdachte [betrokkene 5] en verzoeker heeft bestaan. Volgens de steller van het middel was het Hof tot een dergelijke motivering gehouden, omdat de wetgever in art. 17a Coördinatiewet Sociale verzekeringen doelbewust een onderscheid heeft gemaakt tussen de overtredingvariant (geen opzet) en de misdrijfvariant (wel opzet). De enkele omstandigheid — aldus de steller van het middel — dat verzoeker weet had van de praktijken van [betrokkene 5], maakt niet dat verzoeker daarmee tevens het opzet had op het strafbare handelen.

26.

Ik meen dat het Hof niet was gehouden nader te motiveren waaruit de bestreden bewuste en nauwe samenwerking heeft bestaan. Dat sprake was van een bewuste en nauwe samenwerking komt voldoende tot uiting in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Uit deze bewijsmiddelen blijkt immers dat:

—

verzoeker het vreemd vond dat op de urenstaten kruisjes waren ingevuld en dat op die manier niet kon worden gecontroleerd wie waar had gewerkt en of de premies waren betaald (bewijsmiddel 1);

—

verzoeker zich bewust was dat hij het risico liep dat het (ik, AG, begrijp: de administratie) niet klopte en dat hij desondanks was doorgegaan met administreren (bewijsmiddel 1);

—

verzoeker de loonstroken had gemaakt, hoewel hij wist dat deze niet klopten (bewijsmiddel 23);

—

verzoeker wist dat de manurenstaten over het jaar 2003 van Overvoorde in de administratie van [betrokkene 5] vals waren (bewijsmiddel 16);

—

verzoeker wist dat [betrokkene 5] illegale werknemers in dienst had (bewijsmiddelen 16 en 18);

—

mannen en vrouwen hun gegevens ter beschikking stelden om illegalen weg te schrijven en zij in de loonadministratie verantwoord werden, waardoor deze loonadministratie onjuist was. Verzoeker was hiervan op de hoogte (bewijsmiddel 18);

—

aan verzoeker was gevraagd om de gegevens van zijn vrouw ten behoeve van het bedrijf van [betrokkene 5] te gebruiken (bewijsmiddel 16);

Gelet op deze feiten en omstandigheden in samenhang bezien met de nadere bewijsoverweging van het Hof is het oordeel dat verzoeker als medepleger opzet heeft gehad op de strafbare handelingen niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

27.

Het middel faalt.

28.

Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

29.

Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Verzoeker heeft op 12 februari 2009 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.

30.

Deze conclusie strekt tot i) vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafbaarverklaring van verzoeker ter zake van feit 4 alsmede voor wat betreft de strafoplegging, ii) tot desbetreffende terugwijzing naar het Hof teneinde aldaar voor wat betreft de strafoplegging — met inachtneming van de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase — opnieuw te worden berecht en afgedaan, en iii) tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 11‑10‑2011

Inhoudsindicatie

Art. 1.2 Sr. De HR herhaalt de relevante overwegingen over art. 1.2 Sr van HR LJN BP6878. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat aan de wijziging van de algemene verplichting tot het doen van een eerstedagsmelding als bedoeld in art. 58.2 (oud), Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen door een gerichte eerstedagsmelding zoals bedoeld in art. 28.ahf.f Wet op de Loonbelasting 1964 ten grondslag ligt een streven naar een vermindering van administratieve lasten voor het bedrijfsleven en dat deze niet voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Nu blijkens het door de AG in zijn conclusie onder 8 weergegeven wettelijke kader de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd, had het Hof dat mildere sanctieregime behoren toe te passen.

11 oktober 2011

Strafkamer

nr. 10/02017

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 6 februari 2009, nummer 22/001172-06, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.D.W. Martens, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de bewezenverklaring, de kwalificatie en de strafbaarverklaring van de verdachte ter zake van feit 4 en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde wat betreft de strafoplegging in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat art. 1, tweede lid, Sr is geschonden, doordat het Hof het onder 4 tenlastegelegde ten onrechte heeft bewezenverklaard.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan GAK Nederland B.V. en/of het Landelijk instituut sociale verzekeringen, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en hij tezamen en in vereniging met anderen, meermalen in de periode van 1 januari 2002 tot en met 3 oktober 2004 te 's-Gravenhage (telkens) opzettelijk geen mededeling heeft/hebben gedaan aan het UWV-GAK, van de aanvang of beëindiging van werkzaamheden door (een) verzekerde(n), immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of zijn mededaders (telkens) opzettelijk geen mededeling gedaan van de aanvang van werkzaamheden van [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4]."

2.2.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd:

"Medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, meermalen gepleegd en medeplegen van een opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, meermalen gepleegd."

2.3. Volgens de steller van het middel heeft het Hof ten onrechte niet de met ingang van 1 januari 2009 geldende regeling als bedoeld in art. 28, aanhef en onder f, Wet op de Loonbelasting 1964 toegepast, waardoor het Hof in strijd heeft gehandeld met art. 1, tweede lid, Sr.

2.4. Wat betreft het wettelijk kader, voor zover in deze zaak van belang, wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8.

2.5. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 december 2008 houdende wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Stb. 2008, 566) als gewijzigd bij Wet van 23 december 2010 (Stb. 2010, 871), houdt onder meer het volgende in:

"De eerstedagsmelding (EDM) wordt afgeschaft. Daarbij geldt wel dat de inspecteur de bevoegdheid krijgt om maximaal een vijfjarige EDM-verplichting op te leggen. Deze bevoegdheid geldt alleen als sprake is van bijzondere risico's op fraude of illegale tewerkstelling. Op die manier wordt een gerichte inzet van de EDM mogelijk. Bij het toezicht gaat het niet alleen om controles van de Belastingdienst maar worden ook signalen van andere overheidsinstanties zoals bijvoorbeeld de Arbeidsinspectie meegenomen. Op deze wijze kan de EDM als gericht instrument worden ingezet, terwijl de (ervaren) administratieve lasten voor goedwillende werkgevers aanzienlijk verminderen."

(Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 4)

en:

"De onderhavige nota van wijziging bevat twee vereenvoudigingen in de sfeer van de loonheffingen. Ten eerste wordt uitvoering gegeven aan de bij het Belastingplan 2009 aangekondigde gerichte eerstedagsmelding. Hiermee wordt een aanzienlijke vermindering van de (ervaren) administratieve lasten voor het bedrijfsleven bereikt. (...)

Gerichte eerstedagsmelding

Zoals in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Belastingplan 2009 is aangekondigd, wordt de huidige ten aanzien van inhoudingsplichtigen voor de loonbelasting geldende eerstedagsmelding (EDM) afgeschaft. Zoals daarbij is aangegeven, krijgt de inspecteur wel de bevoegdheid een EDM-verplichting op te leggen als sprake is van bijzondere risico's op fraude en illegale tewerkstelling. Op deze wijze kan de EDM als gericht instrument worden ingezet, terwijl de (ervaren) administratieve lasten voor goedwillende werkgevers aanzienlijk verminderen.

In deze nota van wijziging wordt voorgesteld dit met ingang van 1 januari 2009 te regelen. Het vervangen van de huidige regeling voor de eerstedagsmelding door een gerichte eerstedagsmeldingsplicht betekent naar verwachting een daling van het aantal berichten van zes miljoen per jaar naar een structureel niveau van ongeveer 90 000 per jaar. Dit betekent een reductie van de administratieve lasten voor werkgevers van bijna € 5 miljoen per jaar.

De situaties waarin de inspecteur de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen kan opleggen, worden specifiek beschreven. Het gaat dan kort gezegd om situaties waarin aan de desbetreffende inhoudingsplichtige (vergrijp)boeten zijn opgelegd of strafvervolging is ingesteld voor bijvoorbeeld het niet betalen van loonheffingen, het laten verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning, het niet in de loonadministratie opnemen van werknemers of het niet inschrijven in het handelsregister. Dit zijn situaties die het opleggen van de verplichting tot het doen van eerstedagsmeldingen kunnen rechtvaardigen en ook voor de inhoudingsplichtige (her)kenbare gronden zijn voor een dergelijke aanvullende informatieverplichting.

De gerichte EDM-verplichting geldt voor een termijn van drie jaren, tenzij een dergelijke verplichting al eerder aan de inhoudingsplichtige is opgelegd. Dan geldt de verplichting gedurende vijf jaren.

Het opleggen van een EDM-verplichting is geen straf. Het gaat om een aanvullende informatieverplichting. Ter illustratie kan er een vergelijking worden gemaakt met een inhoudingsplichtige die vanwege de bevindingen bij een onderzoek vaker wordt gecontroleerd dan gemiddeld. Die inhoudingsplichtige moet meer informatie aan de inspecteur verstrekken dan bij minder controles het geval zou zijn geweest."

(Kamerstukken II 2008/09, 31 705, nr. 8 (nota van wijziging), p. 4)

alsmede:

"Het kabinet heeft invulling gegeven aan het voornemen om de eerstedagsmelding af te schaffen. Dat is bij een nota van wijziging in dit Belastingplan geregeld, zodat dit reeds per 1 januari aanstaande kan ingaan. Dat is een vurige wens van velen die ook leidt tot een flinke vereenvoudiging voor het bedrijfsleven. Die eerstedagsmelding leidde tot irritatie omdat iedere keer op één bepaalde dag, namelijk de eerste dag dat een werknemer in dienst trad, al moest worden gemeld. Dat is niet bedrijfseigen. Bedrijfseigen is om eens per maand een aangifte te doen bij de Belastingdienst of UWV. Werkgevers hebben er ook geen enkel bezwaar tegen om dat één keer per maand te doen, ook niet voor nieuwe werknemers. Om door de hele maand heen een administratief proces te laten lopen om die eerstedagsmelding te kunnen doen, is wat anders. Die eerstedagsmelding leverde in de boekhouding van onze administratievelastenreductie heel weinig op. Deze wijziging is echter wel merkbaar. Ondernemers vonden deze echt niet passen binnen het proces dat zij inrichten.

De eerstedagsmelding zoals wij die nu kennen, wordt afgeschaft."

(Kamerstukken II 2008/09, 31 704, nr. 76 (verslag van een wetgevingsoverleg), p. 4)

2.6. In zijn arrest van 12 juli 2011, LJN BP6878 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over de huidige betekenis die aan art. 1, tweede lid, Sr moet worden toegekend.

Ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor de verdachte gunstige zin - is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, is art. 1, tweede lid, Sr toepasselijk indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten.

2.7. Uit de hiervoor onder 2.5 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat aan de wijziging van de algemene verplichting tot het doen van een eerstedagsmelding als bedoeld in art. 58, tweede lid (oud), Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen door een gerichte eerstedagsmelding zoals bedoeld in art. 28, aanhef en onder f, Wet op de Loonbelasting 1964 ten grondslag ligt een streven naar een vermindering van administratieve lasten voor het bedrijfsleven en dat deze niet voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Het middel faalt in zoverre.

2.8. Nu blijkens het door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 8 weergegeven wettelijke kader de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd, had het Hof dat mildere sanctieregime behoren toe te passen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld.

3. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 11 oktober 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.