4.5.2 Versoepeling van de trechter in het belang van waarheidsvinding

De rechter is niet verplicht om strikt vast te houden aan het trechtervormige verloop van de procedure. Als het belang van waarheidsvinding dat vraagt, zijn er allerlei mogelijkheden om soepel om te gaan met de verschillende fasen van de procedure.

In de eerste plaats staat de comparitie na antwoord de rechter ten dienste om het dynamische karakter van procesvoering tot zijn recht te laten komen. De comparitie na antwoord, die in veel gevallen de laatste fase van de procedure vormt,1 is de plaats bij uitstek om aan waarheidsvinding te doen. De rechter moet bij partijen nagaan over welke feiten zij het wel of niet eens zijn, zeker nu de schriftelijke standpuntbepaling van partijen daarover lang niet altijd duidelijk en volledig is. Duidelijkheid over het al dan niet betwist zijn van feiten is echter van essentieel belang vanuit het oogpunt van waarheidsvinding. Na de comparitie zal de rechter immers een (tussen)vonnis maken en daarin de feiten waarover partijen het eens zijn, als vaststaand aanmerken, waardoor daarover in beginsel geen debat meer kan plaatsvinden. Vergelijk hierover paragraaf 3.4, waarin eveneens aan de orde kwam hoe belangrijk het is dat de rechter uiterst zorgvuldig te werk gaat bij de vaststelling van de feiten waarover partijen het eens zijn.

De rechter dient de comparitie ook te benutten om een zo volledig mogelijk beeld van de relevante feiten te verkrijgen. Wanneer er onduidelijkheden of leemtes in de door partijen gepresenteerde feiten zijn, moet de rechter om opheldering en uitleg vragen. Het spreekt wel vanzelf dat de rechter hiertoe begint met het stellen van vragen aan partijen.2

In de tweede plaats dient de rechter zich te realiseren dat juist wanneer zij op de comparitie van partijen doorvraagt, regelmatig nieuwe gegevens boven tafel komen. Wanneer deze nieuwe stellingen van essentieel belang zijn voor de beslissing van de rechter maar door de wederpartij worden betwist, dient de rechter partijen in de gelegenheid te stellen alsnog een conclusie van re- en dupliek te nemen. Art. 132 lid 2 Rv maakt dit ook mogelijk, 'indien zulks met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is'. In de praktijk blijken rechters zeer terughoudend met het toepassing geven aan deze bepaling en wordt na de comparitie vaak geen nadere stukkenwisseling meer toegestaan. In het vonnis worden dan feiten die voor het eerst ter comparitie door een partij naar voren zijn gebracht, als vaststaand aangemerkt, omdat ze 'onvoldoende gemotiveerd betwist' zijn.3 Hierdoor wordt een partij de kans ontnomen om alsnog gemotiveerd en met stukken onderbouwd, te reageren op de stellingen van haar wederpartij. Niet alleen is dit onaanvaardbaar vanuit het gezichtspunt van hoor en wederhoor: het slechts ad hoc en mondeling kunnen reageren op nieuwe gezichtspunten, is niet gelijk te stellen met het recht op het geven van een doordachte en onderbouwde schriftelijke reactie. Door deze werkwijze komt de waarheidsvinding onder druk te staan, omdat het bepaald niet ondenkbaar is dat de rechter van incorrecte feiten uitgaat. De comparitie van partijen is een bijzonder nuttige fase in de procesvoering, maar mag niet verworden tot een onnodige en onterechte vertrechtering van de procedure.

In de derde plaats moet de rechter ruimhartig zijn bij het toestaan van bewijslevering door partijen, zodat de waarheidsvinding niet te snel wordt beëindigd. Wanneer er tussen partijen discussie is over de juistheid van een bepaald feit, zal de rechter moeten beslissen of zij daarover direct een beslissing kan nemen of dat een onderzoek moet worden ingesteld naar de juistheid van het feit. Vergelijk hierover paragraaf 1.5: beperkt de rechter zich tot de eerste fase en neemt zij een oneigenlijke bewijsbeslissing (`onvoldoende gemotiveerd betwist dan wel onvoldoende gesteld'), of gaat zij door naar de tweede fase en wordt een bewijsopdracht verstrekt of een deskundigenbericht ingewonnen. Zoals daar al is gezegd, is er een toenemende tendens dat de rechter de feitenvaststelling geheel afdoet in de eerste fase. Maar vanuit een oogpunt van waarheidsvinding heeft het natuurlijk de voorkeur dat de rechter voor de laatste optie kiest en daarmee in ieder geval zoveel mogelijk de beschikking krijgt over alle relevante informatie. Om die reden schrijft de Hoge Raad ook voor dat de rechter een gespecificeerd en relevant bewijsaanbod in beginsel altijd moet honoreren.

Het dynamische karakter van procesvoering komt sterk voren bij de overgang van de eerste aanleg naar het hoger beroep. Partijen hebben immers het recht om in hoger beroep nieuwe feiten toe te voegen, nieuwe bewijsmiddelen aan te dragen en alsnog of opnieuw bewijsverrichtingen te plegen. In de praktijk wordt hiervan ook ruim gebruik gemaakt; daaruit blijkt ook wel dat het kennelijk niet eenvoudig is om direct bij aanvang van de procedure te bepalen welke informatie moet worden verstrekt.

Hier ligt een vierde mogelijkheid voor de rechter om de vertrechtering tegen te gaan: de appelrechter kan in hoger beroep de waarheidsvinding voortzetten en zelfs het feitencomplex van vooraf aan opnieuw opbouwen. Met enige regelmaat wordt in de literatuur gepleit voor een beperking van deze herkansingsfunctie van het hoger beroep.4 De mogelijkheden voor een partij om in hoger beroep nieuwe feiten en bewijsmiddelen aan te dragen, zouden binnen het huidige systeem te ruim zijn en in de weg staan aan een efficiënt verloop van de procedure. Bovendien zou in de hand worden gewerkt dat partijen met opzet 'zand in de machine gooien' of op onvolkomen wijze procederen.

Het beperken van het recht van partijen om in hoger beroep nieuwe feitelijke stellingen in te nemen en bewijsmiddelen aan te dragen, zou echter een beknotting van de waarheidsvinding tot gevolg hebben.5 Niet alleen zou de herkansingsfunctie van het rechtsmiddel van hoger beroep grotendeels teniet worden gedaan. Bovendien geldt dat juist de inhoud van het in eerste aanleg gewezen vonnis voor partijen aanleiding zal zijn tot de hierboven besproken herpositionering. Het hoger beroep is dan bij uitstek het moment om nadere stellingen of bewijsmiddelen aan te dragen en, voor de rechter, om aan nadere waarheidsvinding te doen. Het hoger beroep is dus ook een instrument ter bevordering van de waarheidsvinding.6

Overigens moet wel worden geconstateerd dat er een zekere ongerijmdheid in het procesrecht zit, waar enerzijds het hoger beroep aan een partij ruime mogelijkheden biedt tot het aanvullen van stellingen en zo nodig herstellen van fouten, terwijl het recht anderzijds partijen verplicht om zo vroeg mogelijk in de procedure alle relevante stellingen en feiten op tafel te leggen. Om ook die laatste verplichting serieus te nemen, zou de appelrechter kunnen overwegen de kosten van een onnodig appel — doordat relevante stellingen of feiten in eerste aanleg niet naar voren zijn gebracht — voor rekening van de nalatige partij te brengen.7

Ten slotte kan de rechter tegenwicht bieden aan de vertrechtering van de procedure door niet te schromen zo nodig terug te komen op een in een tussenuitspraak reeds genomen beslissing wanneer later in de procedure, bijvoorbeeld bij een getuigenverhoor, blijkt dat die beslissing berustte op een incorrecte feitenvaststelling. In de Richtlijnen-Dorhout Mees werd om dezelfde reden bepleit om het tussenvonnis maar helemaal af te schaffen;

Inmiddels biedt de rechtspraak van de Hoge Raad de ruimte om zo nodig terug te komen op eindbeslissingen in tussenuitspraken; de leer dat uitsluitend kon worden teruggekomen van een onjuist gebleken eindbeslissing wanneer de gebondenheid aan die beslissing onaanvaardbaar zou zijn, is verlaten.9 Thans geldt dat de rechter bevoegd is om haar beslissing te heroverwegen, wanneer zij in een latere fase van de procedure ontdekt dat een eerdere beslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust.10 Hierdoor is de strakke inkadering van het geschil, zoals die plaatsvindt in de loop van de verschillende fasen van de procedure, van haar scherpste kanten ontdaan, zonder dat de voordelen daarvan — een efficiënt en voortvarend verloop van de procedure — verloren gaan.

Toch zou dit niet moeten betekenen dat de rechter verplicht is om altijd terug te komen op beslissingen waarvan later blijkt dat zij op een onjuiste feitelijke grondslag berusten. Wanneer die onjuiste beslissing het gevolg is van een eerdere schending van de waarheidsplicht van een partij, kan dit een argument zijn voor de rechter om niet in het voordeel van die partij terug te komen op een eerdere beslissing.11 Op zijn minst zou de rechter een dergelijke processtrategie kunnen afstraffen met een proceskostenveroordeling.12

Ook is het niet de bedoeling dat partijen maar eindeloos hun debat blijven voortzetten, ook nadat de rechter daarin al knopen heeft doorgehakt. Het gaat er om dat de rechter zich de vrijheid gunt om terug te komen op beslissingen, wanneer later in de procedure blijkt dat die beslissingen duidelijk berusten op een incorrecte feitenvaststelling. De rechter kan en mag daaraan niet gehouden zijn. Vergelijk Jolowicz:

Het verplichte en definitieve karakter van de rechterlijke beslissing moet aanleiding zijn voor de rechter om zoveel mogelijk te voorkomen dat wordt uitgegaan van incorrect vastgestelde feiten, in ieder geval wanneer de rechter weet dat die feiten zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan.

Het belang van waarheidsvinding is gediend met terughoudendheid bij het opwerpen van begrenzingen binnen de procedure; waarheidsvinding gedijt beter bij uitgestelde oordeelsvorming en voortgezette discussie. Onvermijdelijk is echter dat ook het belang van een voortvarende procedure wordt nagestreefd. Dit is onderwerp van de volgende paragraaf.