Einde inhoudsopgave
Cessie (O&R nr. 70) 2012/VII.7.3.2.2
VII.7.3.2.2 De garantie
mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011
- Datum
01-10-2011
- Auteur
mr. M.H.E. Rongen
- JCDI
JCDI:ADS359908:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies
Voetnoten
Voetnoten
Het opeisbaar maken van de obligaties geschiedt door een schriftelijke verklaring van de trustee aan de Issuer (de ‘acceleration notice’). Na het uitbrengen van een dergelijke ‘acceleration notice’ is de trustee gehouden een ‘notice to pay’ jegens de CBC te doen uitgaan. Ook in geval van een ‘event of default’ van de CBC, kunnen de covered bonds, evenals de Garantie, door middel van een ‘acceleration notice’ worden opgeëist en kan de CBC voor het gehele onder de covered bonds verschuldigde bedrag tot betaling worden aangesproken.
Tevens wordt daarmee bereikt dat de markt in geval van een ‘event of default’ van de Issuer niet wordt overspoeld met hypothecaire vorderingen die door de CBC ter verkoop worden aangeboden om aan zijn verplichtingen onder de Garantie te kunnen voldoen. Dat zou een negatieve invloed hebben op de verkoopopbrengst.
Zie evenwel nr. 756 in verband met het achterwege late van de ‘Pre-Maturity Test’. Benadrukt zij dat het in geval van insolventie van de Issuer van groot belang is dat de CBC in staat is de onderliggende activa tijdig liquide te maken door verkoop of belening. Mocht dit om wat voor reden dan ook niet mogelijk zijn (denk aan een financiële crisis zoals deze zich in 2007-2008 voordeed) dan zal ook de CBC in verzuim geraken en ondervinden de beleggers in de covered bonds wel degelijk de nadelige gevolgen van de insolventie van de Issuer. RMBS zijn in dit opzicht anders. Mocht een herfinanciering van de onderliggende hypotheekportefeuille op een ‘optional redemption date’ niet mogelijk zijn dan leidt dit nog niet tot verzuim van het SPV (‘default’), maar lopen de RMBS gewoon door.
De Garantie wordt voor het gehele bedrag opeisbaar doordat de trustee een schriftelijke ‘acceleration notice’ doet uitgaan naar de Issuer en de CBC. De ‘acceleration notice’ heeft tot gevolg dat ook de covered bonds vervroegd opeisbaar worden, voor zover zij dat al niet waren vanwege een ‘event of default’ van de Issuer.
Meestal treedt de Issuer op als de wederpartij onder de swap. De swap bevat echter regelingen die inhouden dat in geval van een downgrading van de rating van de swapwederpartij er zekerheid gesteld moet worden of dat de swapwederpartij wordt vervangen door een andere partij. Bovendien kan overeengekomen zijn dat, zolang zich geen ‘notification event’ heeft voorgedaan (zie hierna) en er geen betalingsverzoek is gedaan onder de Garantie, deze hedgingcontracten voor rekening en risico van de Issuer zijn. Dit betekent dat alle betalingen die ter zake van deze overeenkomsten door de CBC moeten worden verricht of kunnen worden ontvangen, worden verricht of ontvangen door de Issuer voor eigen rekening. Bij wijze van alternatief kan worden bepaald dat de betalingsverplichtingen onder de swap worden aangegaan onder de opschortende voorwaarde van het plaatsvinden van een ‘notification event’ of een betalingsverzoek onder de Garantie. Daarvoor is het immers niet de bedoeling dat er gelden in de CBC vloeien, zie hierna: nr. 757.
751. Enige bijzonderheden van de Garantie. De CBC is gehouden onder de Garantie te betalen, indien zich ten aanzien van de Issuer een ‘event of default’ heeft voorgedaan op grond waarvan de trustee de obligaties heeft opgeëist en de trustee bovendien de CBC schriftelijk, door middel van een ‘notice to pay’, om betaling overeenkomstig de voorwaarden van de Garantie heeft verzocht. Van een ‘event of default’ zal onder meer sprake zijn, indien de Issuer gedurende een bepaalde termijn tekortschiet in de betaling van hoofdsom en rente onder de covered bonds of indien de Issuer failliet wordt verklaard of de noodregeling op hem van toepassing wordt verklaard. Het gevolg van een ‘event of default’ is dat de covered bonds door de trustee vervroegd kunnen worden opgeëist.1
Een bijzonder aspect van de Garantie is dat de CBC niet gehouden is om het gehele bedrag dat onder de obligaties vervroegd opeisbaar is te voldoen, maar slechts om overeenkomstig het oorspronkelijke betalingsschema van de obligaties (zowel wat betreft hoofdsom als rente) betalingen te verrichten. De CBC verricht dus de betalingen zoals deze zonder het plaatsvinden van de ‘event of default’ door de Issuer hadden moeten worden verricht. Ervan uitgaande dat de aan de CBC overgedragen activa tijdig voldoende gelden genereren om de vereiste betalingen onder de Garantie te verrichten, zullen de obligatiehouders zodoende geen hinder ondervinden van een mogelijke insolventie van de Issuer.2 De obligaties zijn op deze manier in zekere mate geïsoleerd van het insolventierisico van de Issuer.3 Indien de CBC daarentegen tekortschiet in zijn betalingsverplichtingen onder de Garantie, of indien er een andere ‘event of default’ ten aanzien van de CBC plaatsvindt, is de trustee bevoegd om onder de Garantie betaling te vorderen van het gehele onder de covered bonds verschuldigde bedrag4 en kunnen de door de CBC verleende pandrechten worden uitgewonnen.
Een andere bijzonderheid is dat de Garantie een ‘limited recourse’ karakter heeft. Dit betekent dat de betalingsverplichting van de CBC onder de Garantie effectief is beperkt tot de opbrengsten van de aan de CBC overgedragen activa en dat de vorderingen van de obligatiehouders uit hoofde van de Garantie enkel (via de trustee) kunnen worden verhaald op de in zekerheid gegeven activa. Mochten de aan de CBC overgedragen activa onvoldoende opbrengsten genereren om de obligaties volledig door middel van de Garantie te voldoen, dan kunnen de obligatiehouders geen rechten meer geldend maken onder de Garantie, maar behouden zij voor het restant hun vorderingen op de Issuer.
752. Liquiditeitsrisico’s. Indien de CBC gehouden is om onder de Garantie te betalen, is het mogelijk dat de CBC is blootgesteld aan rente- en/of valutarisico’s die het gevolg zijn van een verschil in rentevoet of valutasoort tussen de aan de CBC overgedragen activa en de covered bonds. Teneinde zeker te stellen dat de CBC de onder de covered bonds verschuldigde bedragen onder de Garantie kan voldoen, is het mogelijk dat de CBC een of meer hedgingcontracten aangaat (zoals swaps) om deze risico’s af te dekken.5
Voorts is de CBC blootgesteld aan het risico dat het in geval van insolventie van de Issuer tijdelijk niet over voldoende liquide middelen beschikt om onder de Garantie een bedrag te betalen gelijk aan de rente op de covered bonds. Dit risico wordt veroorzaakt doordat er enige tijd gemoeid is met de mededeling van de overdracht van de vorderingen aan de schuldenaren daarvan (bv. 1 of 2 weken), zodat de kans bestaat dat er geen of onvoldoende gelden door de CBC worden ontvangen om tijdig de vereiste betalingen onder de Garantie te verrichten. Dit risico wordt ondervangen doordat de CBC op grond van de trustakte gehouden is om gelden te gaan aanhouden in een ‘reserve fund’ in het geval de (korte termijn) rating van de Issuer daalt beneden een bepaald niveau. De gelden worden in het reserve fund gestort door de Issuer bij wijze van tegenprestatie voor het feit dat de CBC de Garantie heeft afgegeven.