VII.7.3.1 Inleiding

749. Inleiding en plan van behandeling. De vraag naar de betekenis van art. 3:84 lid 3 BW rijst ook in geval van de uitgifte van zogeheten ‘(structured) covered bonds’. Covered bonds zijn obligatieleningen van financiële instellingen die door financiële activa (meestal hypotheekvorderingen) worden gesecureerd. Onderscheiden kan worden in wettelijk gereguleerde (‘statutory’) en gestructureerde (‘structured’) covered bonds.

Statutory covered bonds zijn door zekerheid gedekte obligatieleningen die door financiële instellingen krachtens een bijzondere wettelijke regeling kunnen worden uitgegeven. Voorbeelden zijn de door Duitse banken uitgegeven ‘Pfandbriefe’, de Franse ‘obligations foncières’ en de Spaanse ‘cédulas hipothecarias’. Het betreft obligaties waaraan krachtens wettelijke regeling bijzondere rechten zijn verbonden in geval van insolventie van de uitgevende instelling. Veelal behelst dit dat de tot onderpand strekkende activa ten behoeve van de obligatiehouders een afgescheiden vermogen vormen of dat de obligatiehouders een hoge voorrang wordt toegekend bij de verdeling van de opbrengsten van het onderpand. In het bijzonder voor de Duitse ‘Pfandbriefe’ bestaat een ruime liquide markt waarin deze obligaties worden verhandeld. Dit brengt met zich dat Duitse banken zich tegen relatief lage rente kunnen financieren. Het succes van in het bijzonder de Duitse ‘Pfandbriefe’ en de erkenning van deze obligatiesoort in Europese regelgeving, heeft er de laatste jaren toe geleid dat in verschillende Europese lidstaten soortgelijke wettelijke regelingen tot stand zijn gekomen.

Structured covered bonds zijn door zekerheden gedekte obligatieleningen die niet zijn uitgegeven krachtens een bijzondere wettelijke regeling, maar die zo zijn gestructureerd – op basis van het algemene vermogens- en insolventierecht – dat zij wat resultaat betreft vergelijkbaar zijn met statutory covered bonds. Structured covered bonds worden vooral uitgegeven door financiële instellingen uit landen die geen bijzondere wetgeving kennen. Voor de uitgifte van structured covered bonds wordt vaak gebruikgemaakt van technieken die zijn ontleend aan securitisation (zie hierna).

Sinds 1 juli 2008 kent ook Nederland regelgeving aangaande de uitgifte van covered bonds.1 De regelgeving bevat echter geen wijzigingen van het geldende vermogens- en insolventierecht. Zij zoekt nadrukkelijk aansluiting bij de wijze waarop structured covered bonds al voor de inwerkingtreding van de regelgeving door Nederlandse banken werden vormgegeven.2 De covered bonds die door Nederlandse financiële ondernemingen worden uitgegeven, zijn derhalve nog steeds als ‘structured’ covered bonds aan te merken. Een bespreking van de regelgeving is voor het onderwerp van deze paragraaf niet van belang en blijft hier om die reden dan ook grotendeels achterwege.3

In het hiernavolgende zal eerst worden beschreven op welke wijze in Nederland een structured covered bond wordt vormgegeven (§ 7.3.2). Besproken wordt waarom bij structured covered bonds met een cessie in plaats van een verpanding wordt gewerkt en wat het verschil is met securitisation (§ 7.3.3) Daarna komt aan de orde of art. 3:84 lid 3 BW mogelijk in de weg staat aan een geldige overdracht van vorderingen in het kader van een covered bond transactie (§ 7.3.4). Tot slot wordt aandacht geschonken aan alternatieve structuren en wordt bezien of art. 3:84 lid 3 BW ook daarvoor belemmeringen bevat (§ 7.3.5). De paragraaf wordt besloten met een conclusie (§ 7.3.6).