VII.7.3.2.4 Stille cessie en cash flows

Documentgegevens:

mr. M.H.E. Rongen, datum 01-10-2011

Datum: 01-10-2011
Auteur: mr. M.H.E. Rongen
JCDI: JCDI:ADS356424:1
Vakgebied(en): Financieel recht / Algemeen
Ondernemingsrecht / Algemeen
Goederenrecht / Verkrijging en verlies

757. Stille cessie, gerechtigdheid tot geïnde gelden, kosten CBC en retro-overdracht. De in de transactie betrokken hypothecaire vorderingen worden door middel van een stille cessie aan de CBC overgedragen. De schuldenaren worden pas van de overdracht – en eventueel de verpanding – in kennis gesteld, indien zich een gebeurtenis voordoet (een ‘notification event’) die het noodzakelijk maakt dat de schuldenaren rechtstreeks aan de CBC (of de security trustee) gaan betalen. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan: de niet-nakoming door de Issuer of een Originator van een (betalings) verplichting onder de transactie-overeenkomsten (waaronder de obligaties), de van toepassingverklaring van de noodregeling of de faillietverklaring van de Issuer of een Originator, een betalingsverzoek door de trustee onder de Garantie of een intrekking of verlaging van de lange termijn rating van de Issuer beneden ‘investment grade’.

De Issuer blijft in eerste instantie op grond van een lastgevingsovereenkomst (de ‘servicing agreement’) verantwoordelijk voor het beheer en de inning van de vorderingen ten behoeve van de CBC.1 Het beheer van de vorderingen geschiedt overeenkomstig de gedragslijnen die de Originators daarbij volgen. De ‘servicing agreement’ kan door de CBC en de trustee worden beëindigd in het geval van bepaalde ‘servicer event of defaults’, zoals de niet-nakoming van een betalingsverplichting, toepassing van de noodregeling en faillietverklaring. Daarbuiten is in sommige transacties een eenzijdige beëindiging van de ‘servicing agreement’ door de CBC en/of de trustee niet mogelijk.2

Voorts wordt in de GSA overeengekomen dat, zolang er geen ‘notification event’ heeft plaatsgevonden en er geen betalingsverzoek onder de Garantie is gedaan, alle opbrengsten van de aan de CBC overgedragen activa3 ten goede komen aan de Originators en niet aan de CBC. Pas na het plaatsvinden van een ‘notification event’ of een betalingsverzoek onder de Garantie, komen de opbrengsten ten goede aan de CBC, die de gelden vervolgens overeenkomstig de trustakte dient aan te wenden.4

Aangezien er tot de genoemde momenten geen gelden in de CBC vloeien, neemt de Issuer in de trustakte de verplichting op zich om alle kosten en uitgaven van de CBC te voldoen.5 De Issuer neemt deze verplichting op zich als tegenprestatie voor de door de CBC afgegeven Garantie.

In de trustakte worden de CBC tot slot beperkingen opgelegd ten aanzien van de bevoegdheid om over zijn activa te beschikken. De CBC is niet bevoegd om activa te vervreemden of om daarop zekerheidsrechten te vestigen, behoudens voor zover dit is toegestaan onder de transactieovereenkomsten of met instemming van de trustee. Bovendien bevat de GSA een regeling over de retro-overdracht van aan de CBC overgedragen activa. Zo kan zijn overeengekomen dat de Issuer van tijd tot tijd een retro-overdracht kan verzoeken, mits de Asset Cover Test (ACT) daardoor niet wordt geschonden en zolang zich geen notification event heeft voorgedaan en er geen betalingsverzoek onder de Garantie is gedaan.6 Bepaald kan zijn dat de CBC gehouden is aan het verzoek gevolg te geven; het is echter ook mogelijk dat het ter vrije keuze van de CBC is gelaten. De Issuer behoudt zodoende een zekere ‘beschikkingsmacht’ over de activa.

Het recht om een retro-overdracht te vorderen voor zover de ACT dat toelaat, impliceert dat na volledige aflossing van de obligaties de Issuer weer aanspraak kan maken op de aan de CBC overgedragen activa, mits er geen andere series van covered bonds meer onder het programma uitstaan.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

De Issuer is onder voorwaarden bevoegd overeenkomsten van onderlastgeving aan te gaan. De Originators zouden dan als onderlasthebbers kunnen worden aangesteld. Na het plaatsvinden van een ‘event of default’ ten aanzien van de CBC – denk bv. aan faillissement – dient de Issuer de vorderingen te innen ten behoeve van de security trustee in zijn hoedanigheid van pandhouder.

In andere transacties kan de CBC de ‘servicing agreement’ ook buiten het geval van een ‘servicer default’ eenzijdig beëindigen met toestemming van de security trustee en met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden.

Denk in het bijzonder aan de betaling van hoofdsom en rente op de aan de CBC overgedragen hypothecaire vorderingen.

Zolang er geen betalingsverzoek onder de Garantie is gedaan, dient de CBC de opbrengsten weer af te dragen aan de Issuer of de Originators. Indien er een betalingsverzoek onder de Garantie is gedaan en de covered bonds door middel van een ‘acceleration notice’ opeisbaar zijn gemaakt, worden de opbrengsten door de CBC aangewend overeenkomstig een in de trustakte neergelegde betalingsrangorde (‘priority of payments’). Dit betreft onder meer betalingen aan de obligatiehouders nadat de Garantie opeisbaar is geworden en aan andere schuldeisers, zoals swapwederpartijen.

Deze verplichting vervalt zodra zich een ‘Issuer event of default’ heeft voorgedaan en de trustee bovendien de covered bonds door middel van een ‘acceleration notice’ opeisbaar heeft gemaakt en een betalingsverzoek onder de Garantie heeft gedaan.

Alternatieven kunnen zijn dat de Issuer de bevoegdheid heeft retro-overdracht te vorderen, mits de ACT daardoor niet wordt geschonden, totdat zich een ‘CBC event of default’ heeft voorgedaan of totdat de Garantie door de trustee door middel van een ‘acceleration notice’ voor het gehele gegarandeerde bedrag opeisbaar is gemaakt.