HR (P-G), 21-10-2008, nr. 01378/07 E

Het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft verdachte op 4 oktober 2006 vrijgesproken van de tenlastegelegde misdrijven en het OM niet ontvankelijk verklaard in de strafvervolging met betrekking tot de tenlastegelegde overtredingen.

De AG bij het gerechtshof, mr. A.M.W. Verdegaal, heeft cassatie ingesteld. Mr. L. Plas, plaatsvervangend AG bij het ressortsparket te 's‑Hertogenbosch, heeft een schriftuur ingediend houdende één middel van cassatie. Namens verdachte heeft mr. M.J.J.E. Stassen, advocaat te Tilburg het cassatieberoep van het OM schriftelijk tegengesproken. Mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Tilburg, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. A.A.M. van Beek, advocaat te Tilburg heeft voor verdachte een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie die, zo begrijp ik eerst besproken hoeven te worden als het middel van het OM zou slagen; de middelen worden door de indiener voorwaardelijk incidenteel genoemd.

Aan verdachte is tenlastegelegd dat

Het hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

De cassatieschriftuur van de AG klaagt erover dat de motivering van de vrijspraak, gelet op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat ter terechtzitting in hoger beroep door de AG is ingenomen, onbegrijpelijk is. De schriftuur citeert ruim uit het schriftelijke requisitoir van de AG in hoger beroep en uit de mondelinge aanvulling die de AG aan het requisitoir blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting heeft gegeven. Vervolgens legt de steller van het middel de motivering van de vrijspraak aldus uit dat naar het oordeel van het hof de verdachte wel een risico heeft genomen dat de door hem gekozen constructie niet geoorloofd was, maar dat er nog geen sprake was van een aanmerkelijke kans en dus van voorwaardelijk opzet. Dat oordeel is volgens het middel onbegrijpelijk. Het middel onderscheidt verschillende bouwstenen in de motivering van de gegeven vrijspraak en bekritiseert het oordeel van het hof dat deze tot de slotsom voeren dat verdachte geen voorwaardelijk opzet had op het ongeoorloofde van zijn gedraging. Het komt erop neer dat het hof ten onrechte slechts van een risico heeft gesproken en uit de kenmerken van het geval niet heeft geconcludeerd dat er sprake is geweest van het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. De schriftuur sluit af met citaten uit de wetsgeschiedenis van de Wet herstructurering varkenshouderij, waaruit valt op te maken dat ook de wetgever beducht was voor schijnconstructies zoals deze in de onderhavige zaak zijn toegepast.

Het eerste lid van artikel 15 Wet herstructurering varkenshouderij (Wet van 9 april 1998, Stb. 236, in werking getreden op 1 september 1998 en vervallen op 1 januari 2006; in het vervolg Whv) heeft de volgende inhoud:

Artikel 15 Whv was opgenomen in art. 1 onder 1 WED. Werd het feit opzettelijk begaan dan was er sprake van een misdrijf, in het andere geval van overtreding.

Voor het misdrijf was dus nodig opzet op het houden van een groter aantal varkens dan waar men recht op had. Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging aldus gelezen dat verdachte samen en in vereniging met anderen of een ander in 1998, 1999, 2000 en 2001 opzettelijk de telkens genoemde aantallen aan varkens heeft gehouden welke aantallen telkens de varkensrechten van het bedrijf overschreden. De tenlastelegging zou ook zo kunnen worden begrepen dat de laatste drie regels, beginnende met de woorden ‘in elk geval’ een subsidiair verwijt bevatten, hetgeen mee zou brengen dat de tenlastelegging met uitzondering van de drie laatste regels zou kunnen worden gelezen als een zelfstandig verwijt. Maar tegen de achtergrond van het eerste lid van artikel 15 Wet herstructurering varkenshouderij ligt zo een lezing niet voor de hand omdat de overschrijding van de toegestane varkensrechten nu juist de kern van het delict uitmaakt en niet het houden van varkens zonder meer. Het zou eigenaardig zijn als juist dat kenmerk van het handelen dat de kern van het delict uitmaakt niet in de tenlastelegging zou behoeven te worden opgenomen.

In de schriftuur, houdende tegenspraak tegen het middel van het OM, wordt gesteld dat het hof uit de wetsgeschiedenis van de WED terecht heeft afgeleid dat opzet in de zin van deze wet als ‘boos opzet’ moet worden aangemerkt en dat de steller van de schriftuur van het OM dit heeft miskend. Het hof heeft, aldus de steller van de tegenspraak, aangenomen dat verdachte wel opzet had maar geen boos opzet.

Die uitleg mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk eenvoudigweg aangenomen dat het opzet in de tenlastelegging betrekking had op alles wat daarna volgt en dus ook op het feit dat op het bedrijf meer varkens verbleven dan het aantal varkensrechten toeliet. Dat is een juiste uitleg van het opzet in de WED, anders dan de uitleg die de steller van de tegenspraak geeft.2. De tegenspraak mist ook feitelijke grondslag voor zover deze ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat verdachte beoogde de strafwet in het geheel niet te overtreden en dat hij zelfs de kans niet heeft willen lopen de strafwet te overtreden. Het hof heeft daarentegen overwogen dat verdachte door het aangaan van het samenwerkingsverband en het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan, wel een zeker risico heeft genomen dat hij daarmee de wet zou overtreden, maar dat dit nog onvoldoende was om aan te nemen dat hij opzettelijk meer varkens heeft gehouden dan wettelijk was toegestaan. Daaruit kan niet anders dan minstens worden afgeleid dat verdachte naar het oordeel van het hof wel degelijk een bepaald risico heeft gelopen en heeft willen lopen. Ik kom hierna op deze overweging nog terug.

De steller van de tegenspraak komt ook nog op tegen het onderdeel van de schriftuur van het OM waarin wordt betwist dat de adviseurs van verdachte voldoende gezag hadden om op hun adviezen te vertrouwen. Dit onderdeel komt ook verderop nog aan de orde. Volgens de steller van de tegenspraak heeft het hof voldoende feitelijk vastgesteld dat de adviseurs van verdachte gezaghebbend waren in landbouwkringen.

Dat neemt echter niet weg dat verdachte opzet kan hebben gehad op het tezamen en in vereniging houden van meer varkens dan de varkensrechten toelieten. Als het bijvoorbeeld voor verdachte duidelijk moet zijn geweest dat hij betrokken was in een schijnconstructie is het feit dat hij zich tot gezaghebbende adviseurs heeft gewend niet doorslaggevend zolang niets bekend is geworden over de precieze inhoud van de adviezen van deze adviseurs. Integendeel, gelet op hetgeen de AG in haar requisitoir heeft geschreven over het ‘verhogen van de realiteitswaarde’ en het creëren van geldstromen tussen akkerbouwers en varkenshouders zou men ook kunnen denken dat de deskundigheid van de adviseurs juist werd aangewend om een moeilijk te ontrafelen schijnconstructie op te zetten.

Ook hierop kom ik later nog terug.

Ik stel bij mijn bespreking van het middel van de AG voorop dat in cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Ik citeer:

Wel zal een gemotiveerde vrijspraak in cassatie aantastbaar zijn indien de motivering blijk geeft van een verkeerde uitleg van een onderdeel van de tenlastelegging, zoals in dit geval van ‘opzettelijk’. Het hof heeft in deze zaak aangenomen dat de verdachte wel een zeker risico heeft genomen maar dat dat onvoldoende was voor voorwaardelijke opzet, begrepen als het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans. De vraag is dus of wat het hof heeft vastgesteld in zijn overwegingen blijk geeft van een miskenning van het begrip (voorwaardelijk) opzet.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.4.

De omstandigheden waaronder het tenlastegelegde zou zijn begaan worden in belangrijke mate bepaald door nieuwe maatregelen van de overheid met het oog op het herstructureren van de varkenshouderij. Op 10 juli 1997 heeft de Minister van landbouw, natuurbeheer en visserij aan de Tweede Kamer een brief doen toekomen waarin hij zijn beleidsvoornemen over de herstructurering van de varkenssector had neergelegd. De minister erkent in het begin van die brief dat de varkenssector voor de economie van Nederland als geheel en van afzonderlijke regio's een factor van belang is, maar voegt daar meteen aan toe dat de varkenssector zich ook ziet gesteld voor grote problemen, onder meer op milieugebied. Voor het realiseren van de doelstellingen van het natuurbeleid is een volgens de minister een verdere verlaging van de belasting van de natuur met mest en ammoniak noodzakelijk.5. Ik citeer:

Om de varkenssector te dwingen tot verandering heeft het kabinet gekozen voor een maximering en generieke korting op het aantal varkens dat per bedrijf mag worden gehouden. De maximering en korting moeten gelden voor alle varkensbedrijven in Nederland.7. De urgentie van het herstructureringsproces heeft het kabinet doen besluiten een gelijke korting voor iedereen in te voeren. Om de ontwikkeling van de bedrijven niet nodeloos aan banden te leggen zullen varkensrechten verhandelbaar zijn.8. In verband met de ruimtelijke gevolgen van de varkenshouderij wordt die verhandelbaarheid van varkensrechten wel aan banden gelegd:

Over de nieuw in te voeren wetgeving schrijft de minister:

En:

Interessant is in dit verband dat in een algemeen overleg, op 20 november 1997 gevoerd tussen minister en vaste commissie, het zogenaamde akkerbouwlek aan de orde is gekomen. De minister verklaarde onder meer het volgende:

Vervolgens ontspon zich een discussie tussen leden van de Tweede Kamer over dit akkerbouwlek. De heer Ter Veer wierp in dat verband het volgende op:

En:

Terug nu naar art. 15 Whv. Wat onder ‘varkensrecht’ dient te worden verstaan zegt artikel 1 Whv:

Overdracht houdt in:

De eerste twee leden van artikel 6 Whv hebben de volgende inhoud:

Dit is de kern van de wet. Degene die geen varkens hield in 1996 heeft in beginsel geen varkensrechten.15. De enige manier om varkens te gaan houden is om zelf varkensrechten te verwerven.

Mestproductierechten waren een basisrecht, gekoppeld aan de oppervlakte landbouwgrond. Ook akkerbouwbedrijven hadden mestproductierechten. Door de invoering van varkensrechten is dat systeem verlaten. De akkerbouwbedrijven die nooit varkens hebben gehouden zullen, willen zij varkens gaan houden, varkensrechten moeten verwerven.16.

De Minister besefte dat er zich gevallen kunnen voordoen waarin de Whv moeilijk te aanvaarden gevolgen zou hebben en dat voor bepaalde categorieën van benadeelden voorzieningen zouden moeten worden getroffen. Artikel 25 Whv bood die mogelijkheid. Ingevolge artikel 25 Whv heeft de minister voorzien in een Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (Besluit van 18 juni 1998, Stb. 1998, 368). Ik citeer uit de toelichting bij het Besluit:

De Minister onderscheidt vervolgens acht categorieën. De eerste twee categorieën hebben betrekking op varkensbedrijven die op grond van bijzondere omstandigheden in de referentiejaren niet het gebruikelijke aantal varkens hebben kunnen houden of hun verworven mestproductierechten niet volledig hebben kunnen benutten. De derde categorie ziet op varkenshouders die in de periode van 1 januari 1995 tot 10 juli 1997 een heel bedrijf hebben overgenomen met een ruime latente mestproductieruimte, de vierde categorie op varkensbedrijven die voor 10 juli 1997 al concrete stappen hadden gezet om de productiecapaciteit uit te breiden. De vijfde en zesde categorie betreffen bedrijven die bezig waren om te schakelen van andere mestproducerende dieren naar varkens, respectievelijk van vleesvarkens naar fokzeugen en daartoe ook al concrete stappen hadden gezet. De zevende categorie bestaat uit bedrijven die hetzij door de aankoop van grond hetzij door de aankoop van niet gebonden mestproductierechten voor andere diersoorten dan varkens en kippen grond als het ware hebben willen vrijmaken voor het houden van varkens. De laatste categorie heeft betrekking op bedrijven waaraan in het verleden een ontheffing van het uitbreidingsverbod van de Meststoffenwet was verleend.18.

Nadien zijn daar nog een aantal categorieën aan toegevoegd naar aanleiding van een bindend advies van een commissie van wijzen. De eerste extra categorie slaat op bedrijven die op 10 juli 1997 actuele uitbreidingsplannen voor de varkenshouderij hadden en, kort gezegd, in dat kader bijvoorbeeld ter financiering hun mestproductierechten voor varkens en kippen tijdelijk hadden verkleind. In de volgende categorie vallen bedrijven die met het oog op omschakeling van vleesvarkens naar fokzeugen eerst na 10 juli 1997 een milieuvergunning hebben aangevraagd; die einddatum is verschoven naar 15 november 1997. De laatste categorie voorziet in een uitzondering voor (overwegend) grondgebonden varkensbedrijven die in het kader van de mestwetgeving geen opgave van het gemiddelde in 1996 en 1995 gehouden aantal varkens hebben gedaan. Aangesloten wordt bij de gegevens die in het kader van de landbouwtelling van 1996 of 1995 zijn verstrekt over het op het bedrijf gehouden aantal varkens.19. De commissie van wijzen stelt wel duidelijk dat het moet gaan om bedrijven waar al varkens werden gehouden in 1995 of 1996:

De Minister nam het advies van de commissie van wijzen over. De laatste uitzondering heeft dus betrekking op bedrijven die eerst volledig op basis van grondgebonden mestproductierechten varkensmest produceerden, maar geen opgave hebben gedaan ingevolge de Meststoffenwet van het in 1995 en 1996 gemiddeld op het bedrijf gehouden aantal varkens. Het gaat dus om bedrijven die wel varkens hielden, en wel binnen de grenzen van het grondgebonden productierecht, welke varkens daarom niet bijvoorbeeld in de aangifte overschotheffing 1996, het afsluitingsformulier 1996 of de vrijstellingsverklaring 1996 waren opgenomen.21. Tot slot bepaalt het Wijzigingsbesluit dat het terug werkt tot 1 september 1998.

Als verdachte, zelf akkerbouwer, in 1996 zelf geen varkens heeft gehouden had hij dus in beginsel ook geen varkensrechten. Alleen wanneer verdachte viel in een van de categorieën die zijn beschreven in het Besluit hardheidsgevallen of het Wijzigingsbesluit zou vaststaan dat hij alsnog varkensrechten had. Maar mij is niet duidelijk geworden in welke categorie verdachte redelijkerwijs een plaats zou kunnen vinden.22. Uit een verslag van de vergadering van [A] i.o., aangehaald door de AG in haar schriftelijk requisitoir, valt op te maken dat eerst ter vergadering van 21 februari 1998 is gesproken over het gaan houden van varkens door de akkerbouwers.

De Wet herstructurering varkenshouderij had de strekking onder meer om de varkensstapel terug te brengen. Die strekking is algemeen bekendgemaakt en ook verdachte moet op de hoogte zijn geweest van de bedoeling van de wetgever. Als dan onder zulke omstandigheden akkerbouwers en varkenshouders een samenwerkingsverband willen aangaan in de vorm van een samengestelde overeenkomst is er alle reden voor de deelnemers om zich ervan op de hoogte te stellen of de aanbevolen constructies wel aan de wettelijke voorwaarden zullen voldoen en of er geen sprake is van enkel schijnconstructies met de bedoeling het aantal varkens van de varkenshouder te kunnen verhogen.

Het hof heeft in zijn arrest over dit stelsel van overeenkomsten het volgende overwogen:

De akkerbouwers moeten zich bewust zijn geweest van de door het hof opgesomde kenmerken van hun verhouding met de varkenshouders in het kader van de overeenkomsten. Feitelijk hadden zij in de vaststellingen van het hof geen enkele bemoeienis met de varkens en ontvingen zij zelfs van de varkenshouders een vergoeding per hectare, hetgeen toch in geen enkel verband heeft kunnen staan met het aantal varkens dat de akkerbouwers zouden ‘houden’, noch met de grootte van de varkensstal die zij ‘pachtten’. Deze kenmerken maken dat de overeenkomsten zijn aan te merken als:

Deze omschrijving is ontleend aan art. 3 Whv, dat bepaalt dat met zulke handelingen geen rekening mag worden gehouden voor de toepassing van het bij of krachtens de Whv bepaalde. De Memorie van toelichting schrijft over artikel 3:

Zoals hiervoor geciteerd heeft het hof overwogen dat de pacht-voergeldconstructie niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, waaruit ik niet anders kan dan opmaken dat ook volgens het hof er sprake is geweest van zo een ‘evidente schijnconstructie’ in de zin der wet en dat het hof artikel 2 Whv heeft toegepast.

Als het hof ervan uit zou zijn gegaan dat het gebruikmaken van een evidente schijnconstructie om de gevolgen van de Whv te ontlopen niet een aanmerkelijke kans oplevert om in botsing te komen met verbodsbepalingen van die wet, omdat die schijnconstructie is ontwikkeld en aangeboden door gespecialiseerde advocaten of accountantskantoren zoals ABAB, heeft het hof mijns inziens te zware eisen gesteld aan voorwaardelijk opzet en meer bepaald aan de drempel voor de ‘aanmerkelijke kans’. De aanname van een evidente schijnconstructie — hetgeen geenszins verbaast gelet op de kenmerken van de verhouding tussen de varkenshouders en akkerbouwers zoals het hof die op een rijtje heeft gezet — heeft tot gevolg dat ook volgens het hof de akkerbouwers hebben beseft dat hun geen beroep op de hardheidsregeling toekwam en dat zij evenmin een beroep zouden kunnen doen op grondgebonden varkensrechten.

Ik begrijp overigens in dit verband ook niet goed dat het hof heeft overwogen dat verdachten door het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan wel een zeker risico hebben genomen, maar nog niet met voorwaardelijk opzet op het houden van meer varkens dan wettelijk was toegestaan hebben gehandeld. Degene die zich ervan bewust is meer varkens te houden dan wettelijk is toegestaan heeft nu eenmaal opzet op het houden van meer varkens dan wettelijk is toegestaan.

Ik neem hierbij in aanmerking dat een belangrijk onderdeel van het schriftelijk requisitoir van de AG betrekking heeft op vragen die zijn gesteld over de geoorloofdheid van de zogenaamde pacht-voergeldconstructie, waaruit duidelijk blijkt dat de leden van [B] zich realiseerden dat deze constructie hen in gevaarlijk vaarwater bracht. Wat de adviseurs, onder wie de advocaten, op deze vragen hebben geantwoord heeft het hof niet vastgesteld, zodat het feit dat verdachte zich heeft laten adviseren door deze advocaten geen argument biedt ter ontlasting van verdachte.

Het in het leven roepen van een evidente schijnconstructie om de Whv te ontduiken is naar uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op dat gevolg dat het niet anders kan dan dat verdachte ook de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Aldus ook de schriftuur van de AG onderaan blz. 14.24.

Het hof heeft door enerzijds te oordelen dat er sprake was van een evidente schijnconstructie waaraan geen varkensrechten waren te ontlenen, doch anderzijds slechts te spreken van een bepaald risico dat onvoldoende is voor opzet, er blijk van gegeven het begrip van voorwaardelijk opzet te hebben miskend.

Het middel van de AG lijkt mij gegrond te zijn.

Aldus is de voorwaarde vervuld voor bespreking van de middelen namens verdachte voorgesteld. De eerste 10 pagina's van de schriftuur houden een inleiding in die geen zelfstandige betekenis heeft.

Het eerste middel betreft de verwerping van het verweer dat het OM niet ontvankelijk dient te worden verklaard wegens overschrijding van de redelijk termijn. De pagina's 11 tot en met 29 behelzen behoudens aan begin en einde een nagenoeg letterlijke herhaling van de inhoud van de pleitnota die in hoger beroep is gepresenteerd. Daaraan is toegevoegd dat het hof niet of ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de redelijke termijn niet is beginnen te lopen op een eerder moment dan 10 september 2002. Gezien het begin van onderdeel II.I op blz. 11 van de schriftuur is het kennelijk de bedoeling geweest van de verdediging om aan te voeren dat de redelijke termijn is gaan lopen op het moment dat kon blijken dat de instanties grote belangstelling hadden voor en voornemens waren om nader onderzoek in te stellen naar de door de veehouders en akkerbouwers gehanteerde pacht- en voergeldcontracten.

Het hof heeft op het beroep op schending van de redelijke termijn als volgt gereageerd.

De redelijke termijn begint te lopen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Een meer specifieke regel daaromtrent valt niet te geven. Anders dan wel wordt aangenomen, dwingt art. 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden, laat staan dat de redelijke termijn zou gaan lopen bij het verhoor van een ander dan verdachte. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter.25.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Dat verdachte al in juli 1999 door de AID is gehoord maakt dit niet anders, omdat de aanleiding tot dat verhoor een ander feit betrof dan de verdenking van overtreding van de Whv. Dat verbalisanten in dat verhoor er blijk van hebben gegeven erg veel belangstelling te hebben voor de samenwerking tussen akkerbouwers en varkenshouders noopte het hof ook nog niet tot de conclusie dat daaruit voor verdachte een redelijke verwachting was af te leiden dat hij voor overtreding van artikel 15 Whv zou worden vervolgd.

Tot slot geldt nog dat, ook als er sprake zou zijn geweest van een overschrijding van de redelijke termijn zoals de verdediging heeft gesteld, dat niet behoeft te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM omdat nu eenmaal strafvermindering de gepaste sanctie is.26.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM, voorzover dat er op was gebaseerd dat verdachte heeft vertrouwd op een toezegging van de Landsadvocaat, neergelegd in een conclusie van antwoord in een civiele procedure die diende voor de Rechtbank Den Haag. Het geding had tot inzet de eis van de akkerbouwers dat de Staat zou worden veroordeeld tot het registreren van de varkensrechten waar zij meenden recht op te hebben. De Landsadvocaat heeft in die conclusie van antwoord opgenomen dat de Staat van oordeel is dat de eisers als akkerbouwers niet hoeven te vrezen voor strafvervolging in verband met overtreding van de Whv.

Het hof heeft het verweer verworpen met de volgende motivering:

De toelichting op het tweede middel herhaalt grotendeels datgene wat in hoger beroep ter ondersteuning van het verweer is aangevoerd.

Ik stel voorop dat een vergelijking met het leerstuk van de verschoonbare rechtsdwaling verleidelijk is maar volgens mij dient daarbij toch terughoudendheid te worden betracht. Bij de verontschuldigbare rechtsdwaling gaat het uiteindelijk om de vraag of aan de verdachte een verwijt kan worden gemaakt, bij het vertrouwensbeginsel gaat het om een beknotting van het vervolgingsrecht van het OM. Vaste rechtspraak is dat een niet voor het vervolgingsbeleid verantwoordelijk overheidsorgaan of functionaris geen toezeggingen kan doen die het OM in zijn vervolgingsrecht binden.27.

De steller van het middel wijst nog wel op HR 29 mei 1978, NJ 1978, 358 (Menten), maar daar ging het om een toezegging van de Minister van justitie, toch eerder een instantie die voor het justitiële beleid medeverantwoordelijkheid draagt dan de Landsadvocaat. Ook het feit dat de handhaving van de Whv in handen is gelegd van de Minister van landbouw, natuurbeheer en visserij en dat deze minister ook partij was in het het geding waarin de Landsadvocaat de beweerde toezegging heeft gedaan, bewerkstelligt nog niet dat die minister ook verantwoordelijk is voor strafvervolging.

Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM dat was gebaseerd op het verstoken zijn van rechtsbijstand van verdachte bij zijn inverzekeringstelling.

Het hof heeft dienaangaande in zijn arrest het volgende overwogen.

De steller van het middel betoogt dat de overwegingen van het hof innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat enerzijds het hof spreekt van een ‘ernstig vormverzuim’, maar anderzijds overweegt dat dit vormverzuim niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM leidt.

Ten onrechte gaat de steller van het middel er kennelijk van uit dat ieder ernstig vormverzuim tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou moeten leiden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.28. De ernst van het verzuim is maar één van de factoren die de rechter in zijn afwegingen over het eventuele gevolg dat hij aan het vormverzuim zal verbinden zal dienen te betrekken. Daarnaast zal de rechter het belang van het geschonden voorschrift in ogenschouw moeten nemen en het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim mag een rol spelen.29. Van belang is onder meer of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.30.

In HR 9 oktober 1984, NJ 1985, 217 m.nt. Van Veen, waarnaar de pleitnota in hoger beroep heeft verwezen, had de officier van justitie de gekozen raadsman niet tot de inverzekeringgestelde verdachte toegelaten, maar had het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM verworpen omdat na het verlenen van het bevel tot bewaring aan verdachte ruimschoots de gelegenheid is geboden tot verkeer met zijn gekozen raadsman. De Hoge Raad overwoog dat de vraag of zo een onregelmatigheid moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dat het antwoord van het hof op het verweer niet onbegrijpelijk was. De overwegingen van het hof in deze zaak komen er ook op neer dat een eventueel nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt niet zodanig groot is dat het de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou rechtvaardigen. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk nu de verdediging in appel niet heeft aangegeven of en zo ja in welke mate de bewijsgaring, meer in het bijzonder de totstandkoming van de door de verdachte tijdens de inverzekeringstelling afgelegde verklaringen, door het beweerde verzuim is beïnvloed, terwijl evenmin is aangevoerd in welk opzicht de verdachte door dat verzuim voor wat betreft de procedure over het geheel genomen, in zijn verdediging is tekortgekomen.31. Het enkele feit dat de verdachte zonder rechtsbijstand te hebben gekregen is gehoord, betekent immers nog niet dat zijn verklaringen een gevolg zijn geweest van dit verzuim.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat het niet zelfstandig het bestaan en de omvang van het varkensrecht kon vaststellen maar is uitgegaan van de beslissing van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven of van het ontbreken van een varkensrecht in de administratie van het Bureau Heffingen en heeft aangenomen dat op het bedrijf van de verdachte geen varkensrechten rustte. In de toelichting wordt uitvoerig aandacht besteed aan het systeem van de wetgeving waaruit volgens de steller van het middel valt af te leiden dat de hoogte van het varkensrecht rechtstreeks uit de wet of uit het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij (Besluit van 18 juni 1998, Stb. Het 1998, 368) voortvloeit. Het varkensrecht is niet afhankelijk van een besluit van de Minister of van een beschikking van het Bureau Heffingen.

Ik stel voorop dat in mijn benadering dit middel geen bespreking behoeft, omdat het arrest van het hof zal moeten worden vernietigd wegens gegrondbevinding van het door de AG voorgestelde middel. De kwestie die het middel aanroert zal na verwijzing of terugwijzing weer aan de orde kunnen worden gesteld.

Het middel mist overigens feitelijke grondslag. Het hof heeft in de motivering van de vrijspraak overwogen dat een houder van varkens, behorende tot de groep van gevallen die voor toepassing van de knelgevallenregeling in aanmerking kwam, ervan uit mocht gaan dat hij, zonder nadere besluitvorming door het Bureau Heffingen, rechtstreeks op grond van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij kon vaststellen hoe hoog zijn varkensrecht was. Het hof heeft zich dan ook niet op een uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven gebaseerd, maar zelfstandig vastgesteld dat er sprake was van een schijnconstructie als bedoeld in artikel 3 Whv, met als gevolg dat uit de Whv noch uit het Besluit een varkensrecht voor verdachte kon voortvloeien.

Het middel faalt.

Het vijfde middel klaagt dat het hof bewezen heeft geacht dat de varkenshouders houder van de dieren zijn gebleven en dat de pacht-voergeldconstructie niet het beoogde rechtsgevolg heeft gehad.

De steller van het middel huldigt het standpunt dat de akkerbouwers wel degelijk de varkens hebben gehouden op hun bedrijf en wel in de door hen gepachte varkensstallen. De toelichting op het middel put weer rijkelijk uit de pleitnota die in hoger beroep is voorgedragen.32.

Ook hier geldt dat dit onderwerp, als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging en terugwijzing dan wel verwijzing, thans geen bespreking behoeft en na de cassatieprocedure aan de feitenrechter kan worden voorgelegd. Maar gelet op de procedure die zou volgen als de Hoge Raad zich zou aansluiten bij deze conclusie lijkt het mij zinvol mijn licht over deze kwestie te doen schijnen.

De steller van het middel gaat uitgebreid in op HR 2 juni 1998, NJ 1998, 714 ter beantwoording van de vraag aan de hand van welke criteria beslist kan worden op welk bedrijf dieren worden gehouden. De zaak betrof een kalvermester die kalveren mestte in zijn stallen op basis van een voedercontract. Daarom moest de kalvermester worden aangemerkt als producent van meststoffen, waaraan niet kon afdoen dat een ander eigenaar was van de kalveren en ook de feitelijke macht over de kalveren uitoefende. Doorslaggevend was dus volgens de steller van het middel dat de kalvermester beschikte over de stalruimte en de dieren zelf verzorgde. In de onderhavige zaak zijn de stallen verpacht aan de akkerbouwers en maken zij dus geen deel uit van het bedrijf van de varkenshouders.

De steller van het middel doet een beroep op een groot aantal feiten en omstandigheden die in cassatie niet vaststaan. Zo wordt gesteld dat de verzorging van de varkens in opdracht en voor rekening van verdachte wordt uitgevoerd door personen in dienst van een besloten vennootschap waarvan de directie bestaat uit bestuursleden van [B]. Ook wijst de steller van het middel erop dat de mest uit de stallen voor een zeer groot gedeelte op de landbouwgrond van verdachte is aangewend. Maar in cassatie kan slechts worden uitgegaan van feiten die door het hof zijn vastgesteld.

In HR 2 juni 1998, NJ 1998, 714 ging het om de vraag wie in het geheel van de mestwetgeving als producent van mest moest worden aangemerkt. In grote trekken was dat de houder van de dieren. In die zaak was van belang dat de kalveren zich bevonden in de stal van verdachte en dat verdachte deze kalveren ook verzorgde. Maar dat wil niet zeggen dat het voor de bepaling van het houderschap noodzakelijk en voldoende is als aan deze kenmerken is voldaan.

Art. 1 onder c Whv verstaat onder bedrijf:

Ook transporteurs of slachterijen kunnen houders van varkens zijn.33. Voor de beantwoording van de vraag wie houder van varkens is lijkt mij dus van belang wie op een bepaalde plaats en een bepaald tijdstip voor die varkens verantwoordelijkheid draagt. Die verantwoordelijkheid kan worden afgeleid uit het feit dat men de varkens verzorgt in de eigen stal, maar ook andere omstandigheden kunnen daarbij een rol spelen en het is aan feitenrechter om die omstandigheden te waarderen en te beoordelen. Ik acht het zelfs niet uitgesloten dat de één varkens houdt op het bedrijf van de ander, bijvoorbeeld wanneer hij zijn varkens anders dan krachtens een zakelijk gebruiksrecht of een goedgekeurde pachtovereenkomst onderbrengt in de stal van een ander en daar zelf de varkens verzorgt.

In 2006 heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven zich gebogen over een vergelijkbare zaak als de onderhavige, maar dan met betrekking tot pluimveerechten. Akkerbouwers hadden pachtcontracten afgesloten met een pluimveebedrijf. Feitelijk hadden de akkerbouwers geen enkele bemoeienis met het pluimvee, dat ingevolge een verzorgingsovereenkomst door derden, indirect gelieerd aan het pluimveebedrijf, werd verzorgd. Akkerbouwers kregen een bedrag per hectare per jaar voor hun ingebrachte landbouwgrond. De akkerbouwers kregen pluimveerechten op grond van meldingen aan het Bureau Heffingen. De AID heeft onderzoek naar deze constructie gedaan en als gevolg van de resultaten van dit onderzoek heeft de Minister de pluimveerechten weer ingetrokken. Het college heeft in zijn uitspraak de inhoud van de relevante bepalingen van de indertijd geldende Meststoffenwet weergegeven. Daaruit blijkt dat de omschrijving van ‘bedrijf’ en van ‘tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond’ in Meststoffenwet en Whv identiek zijn. Het toenmalige artikel 2 van de Meststoffenwet had letterlijk dezelfde inhoud als artikel 3 Whv.

Het college verwierp het beroep van de akkerbouwers en overwoog onder meer:

De feitelijke omstandigheden die het hof in deze zaak van belang heeft geacht voor de beantwoording van de vraag naar het houden van de varkens heeft het hof in zijn arrest opgesomd en deze zijn gelijk aan de omstandigheden die blijken uit de uitspraak van het CvBB.

Uit die opsomming heeft het hof afgeleid dat de akkerbouwers geen enkele verantwoordelijkheid hadden voor de elders ondergebracht varkens. Daaraan heeft het hof de consequentie verbonden dat de akkerbouwers feitelijk gezien geen houders van de varkens waren. Zoals ik eerder schreef is het hof dus uitgegaan van het bestaan van een evidente schijnconstructie, alleen maar bedoeld om aan de gevolgen van de Whv te ontsnappen, met als gevolg dat geen van de bij de schijnconstructie betrokkenen in aanmerking komt voor toepassing van het Besluit hardheidsgevallen herstructurering varkenshouderij. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het middel faalt.

Het door de AG voorgestelde middel komt mij gegrond voor, de namens verdachte voorgestelde middelen ongegrond. Dat brengt mij tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden