5.7.5 Vernietiging en goede trouw

145. Indien iemand een borgtocht heeft verstrekt, terwijl toestemming van de andere echtgenoot daarvoor noodzakelijk was en deze ontbrak, dan is het mogelijk voor deze laatste persoon om de borgtocht te vernietigen. Art. 1:89 BW geeft de andere echtgenoot exclusief het recht om over te gaan tot vernietiging van de borgtocht. De echtgenoot die de borgtocht heeft verstrekt heeft dit recht dus niet. De reden daarvoor is dat art. 1:88 BW slechts beoogt de niet-handelende echtgenoot (inclusief gezin) te beschermen en niet het algemeen belang, of de belangen van derden. Het gevolg van een geslaagd beroep op vernietiging door de niet-handelende echtgenoot, is dat de borgtocht geacht wordt van meet af aan ongeldig te zijn geweest. Van belang is wel dat de niet-handelende echtgenoot de rechtsvordering tot vernietiging op tijd instelt. Op grond van art. 3:52 lid 1 sub d BW verjaart de rechtsvordering drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietiging in te roepen, aan degene aan wie de bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Het gaat er daarbij om dat de verjaringstermijn gaat lopen vanaf het moment dat de niethandelende echtgenoot daadwerkelijk bekend was met de overeenkomst van borgtocht.1 De stelplicht en bewijslast ter zake van de verjaring rust op de schuldeiser.2

Slechts wanneer de schuldeiser te goeder trouw is in de zin van art. 3:11 BW kan de vernietiging door de andere echtgenoot niet tegen hem worden ingeroepen (art. 1:89 lid 2 BW). De schuldeiser zal pas te goeder trouw zijn indien hij wist noch behoorde te weten dat de borg niet beschikte over de noodzakelijke toestemming van de andere echtgenoot. Daarbij zal de schuldeiser moeten aantonen dat hij op goede gronde meende, dan wel mocht menen, dat de toestemming niet nodig was of juist geldig aan hem was verstrekt. Aangenomen kan worden dat een schuldeiser enig onderzoek dient te verrichten voordat hij te goeder trouw geacht kan worden te zijn. Zo zal de schuldeiser kunnen voldoen aan zijn onderzoeksplicht naar de huwelijkse staat van de borg door een uittreksel op te vragen uit de gemeentelijke basisadministratie van zijn persoonsgegevens.3 Wat betreft de vraag of de borg werkelijk aandeelhouder en bestuurder van zijn vennootschap is, en als zodanig onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW kan vallen, zal de schuldeiser in het kader van zijn onderzoeksplicht mijns inziens kunnen volstaan met het verkrijgen van een uittreksel van het aandeelhoudersregister van de betreffende vennootschap of door het controleren van het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor de concernrelaties.

146. De vernietiging door de andere echtgenoot van de borgtocht laat onverlet dat de schuldeiser als wederpartij onder omstandigheden een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen jegens de handelend echtgenoot. De echtgenoot die zich borg heeft gesteld kan de wederpartij immers verkeerd hebben geïnformeerd over zijn huwelijkse staat, hoedanigheid of zelfs de toestemming van de andere echtgenoot hebben vervalst. Hij handelt hiermee onrechtmatig jegens zijn wederpartij en kan op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk worden gesteld voor de schade die de wederpartij leidt in de vorm van het negatief contractsbelang. De vraag rijst of het in dergelijke gevallen mogelijk moet zijn, voor degene die schade lijdt door de vernietiging van de borgtocht, om deze schade te verhalen op de gemeenschap van goederen. Betoogd zou kunnen worden dat de schadevergoeding niet verhaalbaar is op de eventuele gemeenschap van goederen, omdat dit indruist tegen de bescherming die uitgaat van art. 1:88 BW. Mijns inziens is dit echter niet het geval. De bescherming van art. 1:88 BW moet los worden gezien van het eventueel onrechtmatig handelen van degene die zich borg heeft gesteld. De borgtocht kan weliswaar worden vernietigd op grond van art. 1:88 BW, maar dit neemt het onrechtmatig handelen van de handelend echtgenoot niet weg. De schadevergoedingsvordering die gegrond is op onrechtmatige daad is op haar beurt dan ook te verhalen op de eventuele gemeenschap van goederen.4 Opgemerkt zij dat de wederpartij weliswaar een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen, maar dat bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding niettemin moet worden meegenomen dat hij niet te goeder trouw was. De wederpartij heeft om die reden de vernietiging immers reeds tegen zich te laten gelden. Langs de weg van het leerstuk van eigen schuld (art. 6:101 BW) kan dan het ontbreken van de goede trouw aan de zijde van de wederpartij worden verdisconteerd in de schade die de onrechtmatige daad door de misleidende echtgenoot heeft veroorzaakt.5