5.7.1 Toestemming van andere echtgenoot nodig

138. Een natuurlijk persoon die getrouwd is (of een geregistreerd partnerschap met iemand is aangegaan), heeft toestemming van zijn echtgenoot nodig om een overeenkomst van borgtocht aan te kunnen gaan. Op grond van art. 1:88 BW heeft de ene echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot nodig voor bepaalde rechtshandelingen die het gezinsleven mogelijk in gevaar kunnen brengen omdat zij benadelend zijn of een groot financieel risico met zich brengen. De handelingsbevoegdheid van de echtgenoten wordt door het vereisen van toestemming beperkt. Tot de groep van rechtshandelingen waarbij de handelingsbevoegdheid van de echtgenoten wordt beperkt, wordt in art. 1:88 lid 1 sub c BW ook de overeenkomst van borgtocht gerekend. De bescherming van het gezinsleven ligt ten grondslag aan de regeling van art. 1:88 BW, waarbij het in feite gaat om de bescherming van de echtgenoten tegen elkaars gedrag.1 Ongeacht het huwelijksvermogensregime dat van toepassing is, geldt de toestemmingseis uit art. 1:88 BW.

De eis van toestemming geldt niet alleen voor de overeenkomst van borgtocht zelf. Ook een zogenaamde ‘voorovereenkomst’ die een der echtgenoten verplicht tot het aangaan van een borgtocht, valt onder de reikwijdte van art. 1:88 lid 1 sub c BW. Het artikellid spreekt namelijk van “overeenkomsten die ertoe strekken” dat iemand zich als borg verbindt. Omdat een voorovereenkomst is aan te merken als een overeenkomst die ertoe strekt dat iemand zich als borg verbindt, is er dus ook voor een dergelijke voorovereenkomst toestemming nodig van de andere echtgenoot.2 De toestemming voor zowel de voorovereenkomst, als de borgtocht zelf kan vormvrij worden verleend. Aan het aangaan van de borgtocht is namelijk geen vormvoorschrift gesteld, waardoor ook het verlenen van toestemming vormvrij kan geschieden (art. 1:88 lid 3 BW).3