5.7.3 Meerderheid der aandelen

141. De borg valt pas onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW als is voldaan aan de twee elementen die in dit artikellid worden genoemd. In de eerste plaats moet de borg als bestuurder van een NV of een BV, alleen of samen met zijn medebestuurder de meerderheid der aandelen hebben. In de tweede plaats wordt vereist dat de borgtocht ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap wordt aangegaan. Hieronder zal worden ingegaan op het eerste element uit art. 1:88 lid 5 BW. De tweede eis inzake de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, wordt besproken in § 5.7.4. In welke gevallen heeft een bestuurder van een NV of een BV, alleen of samen met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen?

Gelet op de redactie van art. 1:88 lid 5 BW, zijn er veel combinaties mogelijk waarbij de borg alleen of tezamen aan de meerderheid van de aandelen komt. Het moge duidelijk zijn dat een bestuurder van een kapitaalvennootschap de meerderheid der aandelen heeft, indien hij zelf alle aandelen in de vennootschap houdt. Aan deze eis zal echter ook zijn voldaan als de borg zelf slechts een paar procent van de aandelen houdt, maar het aandelenbezit van zijn medebestuurders dusdanig is dat zij opgeteld alsnog aan de meerderheid der aandelen komen.1 De combinaties van het aandelenbezit tussen de medebestuurders is echter niet de enige variabele. Zo is het ook mogelijk dat de borg de aandelen in de vennootschap niet direct, doch indirect, bijvoorbeeld via een holding, houdt. In zijn arrest van 11 juli 2003, JOR 2003/223 (Kelders/Fortis) moest de Hoge Raad oordelen over geval waarbij de borgtocht was aangegaan door een natuurlijk persoon die niet direct, maar indirect de aandelen hield via verschillende tussengeschakelde vennootschappen.2 In overeenstemming met de conclusie van P-G Hartkamp, oordeelt de Hoge Raad dat ook in het geval de aandelen niet direct maar door middel van tussengeschakelde vennootschappen worden gehouden, de borgtocht zonder toestemming van de andere echtgenoot kan worden aangegaan.3 Met dit arrest is de reikwijdte van de uitzondering uit art. 1:88 lid 5 BW aanzienlijk opgerekt. Hoewel de wettekst zelf er geen aanleiding toe geeft, is de ratio achter de bepaling redengevend geweest voor deze verruiming. Degene die door middel van tussengeschakelde vennootschappen de meerderheid der aandelen heeft, kan qua zeggenschap en financieel belang namelijk materieel gelijk worden gesteld met de ondernemer in een eenmanszaak of vennootschap onder firma. Overigens dient met betrekking tot de tussengeschakelde vennootschap wel aan de eis van aandeelhouderschap te zijn voldaan, en moet de borgtocht zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de hoofdschuldenaar.

142. Na het arrest Kelders/Fortis is de rechtsontwikkeling rond de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW nog verder gegaan. Zo oordeelde de Hoge Raad in 2010 in het arrest Abbink/SNS over het geval van een borg die geen aandeelhouder is, maar wel certificaathouder van de aandelen van de vennootschap waarvoor hij zich borg heeft gesteld.4 De beoordeling van de feiten door het hof in deze zaak, bracht de conclusie mee dat voldaan was aan de vereisten van zeggenschap en financieel belang. De borg, Abbink, was namelijk zowel bestuurder van de vennootschap wier verbintenis jegens SNS werd gesecureerd, alsook bestuurder van de stichting die alle aandelen hield in deze vennootschap. De enige inhoudelijke variabele waarop het oordeel van het hof nog kon worden gecasseerd, was de (rechtspolitieke) keuze of bij certificering van aandelen sprake is van een ingewikkelde vennootschapsstructuur. Volgens de Hoge Raad is dat niet het geval: een certificaathouder die zeggenschap en financieel belang heeft, kan dus zonder toestemming van zijn echtgenoot een borgtocht aangaan. Het oordeel van de Hoge Raad in dit arrest is opmerkelijk te noemen, zeker wanneer men beseft dat in de parlementaire geschiedenis op dit punt nog uitdrukkelijk werd vermeld dat de regeling van art. 1:88 lid 5 BW geen rekening houdt met de certificering van aandelen.5 De keuze die de Hoge Raad maakt is mijns inziens dan ook in hoge mate rechtspolitiek van aard en had even goed anders kunnen uitvallen.6 Dat neemt overigens niet weg dat een geval van certificering zoals het zich voordeed in Abbink/SNS, terecht niet als een ‘ingewikkelde vennootschapsstructuur’ wordt aangemerkt.7 Deze vorm van certificering is namelijk materieel gelijk te stellen met de variant waarin de aandelen in de vennootschap worden gehouden door middel van tussengeschakelde vennootschappen. De stichting administratiekantoor fungeert hier als houdstermaatschappij, terwijl de borg als enig bestuurder van de stichting volledige zeggenschap heeft over deze rechtspersoon die alle aandelen houdt in de betreffende vennootschap. Ook wanneer de borg samen met zijn medebestuurders van de vennootschap de meerderheid van de certificaten houdt, en zij samen bestuurder zijn van de stichting administratiekantoor, kan de uitzondering van art. 1:88 lid 5 mijns inziens opgaan. Er is dan immers ook sprake van een combinatie van zeggenschap en financieel belang zoals bedoeld in dat artikel, zoals die zich ook voor de ondernemer bij een vennootschap onder firma voordoet.8

143. Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is de mogelijkheid ontstaan om winstrechtloze aandelen en stemrechtloze aandelen in een BV te creëren. Een winstrechtloos aandeel geeft de aandeelhouder geen recht op deling in de winst (art. 2:216 lid 7 BW), terwijl aan een stemrechtloos aandeel geen stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders is verbonden (art. 2:228 lid 5 BW). Naar huidig recht is het dus mogelijk geworden om aandeelhouder te zijn, maar geen stemrecht of winstrecht te hebben. In dat kader kan men de vraag stellen of een aandeelhouder zonder stem- of winstrecht, onder de reikwijdte kan vallen van de uitzondering uit art. 1:88 lid 5 BW. In de parlementaire geschiedenis bij de flexibilisering van het bv-recht is opvallend genoeg geen aandacht besteed aan de werking van stem- en winstrechtloze aandelen binnen het kader van art. 1:88 lid 5 BW.9 Stel dat een bestuurder slechts een stem- of een winstrechtloos aandeel houdt van een BV, terwijl zijn medebestuurders de overige aandelen houden in de vennootschap. Heeft deze bestuurder toestemming nodig van zijn echtgenoot voor het aangaan van een borgtocht voor de BV waarvan hij aandeelhouder is? De borg houdt in dit geval tezamen met zijn medebestuurders onmiskenbaar de meerderheid der aandelen, maar zal vanwege het rechtskarakter van zijn aandeel in mijn optiek toch niet vallen onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW. Er zal in dat geval steeds toestemming aan de andere echtgenoot moeten worden gevraagd voor het kunnen aangaan van de borgtocht. Hoewel de borg aandeelhouder is, leidt dit aandeelhouderschap namelijk niet tot de vereiste combinatie van zeggenschap en financieel belang. Door Van den Munckhof is betoogd dat de houder van een stemrechtloos aandeel ondanks het feit dat hij geen stemrecht in de algemene vergadering heeft, niettemin aan het vereiste van zeggenschap kan voldoen. Hij stelt hiertoe dat de bestuurder een grote mate van zeggenschap verkrijgt, door het feit dat hij belast is met het besturen van de vennootschap (art. 2:239 BW).10 Door het enkel besturen van de vennootschap verkrijgt een bestuurder naar mijn idee echter niet de mate van zeggenschap die vereist is om zonder toestemming van zijn echtgenoot de borgtocht aan te kunnen gaan. Deze zeggenschap moet namelijk op aandeelhoudersniveau aanwezig zijn.11 Het is daarom wel mogelijk dat een houder van een stemrechtloos aandeel onder de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW valt, als hij op een andere wijze op aandeelhoudersniveau zeggenschap heeft. Zo is het denkbaar dat de aandelen met stemrecht in een BV door een holdingmaatschappij worden gehouden. De toestemming is niet nodig indien de borg met betrekking tot deze holding wel voldoet aan de eisen van zeggenschap en financieel belang, en de borgtocht geschiedt ten behoeve van het normale uitoefening van het bedrijf van de hoofdschuldenaar.