5.7.2 Uitzonderingen op de regel

139. Niet in alle gevallen dat iemand getrouwd is of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, is toestemming nodig voor het kunnen aangaan van de borgtocht. Er zijn namelijk twee uitzonderingssituaties waarin er geen toestemming nodig is van de andere echtgenoot. De eerste uitzondering op de regel dat toestemming van de andere echtgenoot nodig is, is wanneer de borg de borgtocht aangaat “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” (art. 1:88 lid 1 sub c BW). Deze uitzondering moet beperkt worden geïnterpreteerd, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis.1 Het gaat daarbij om de natuurlijke persoon die van het aangaan van borgtochten zelf zijn beroep of bedrijf heeft gemaakt. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is deze beperkte interpretatie uit de parlementaire geschiedenis enigszins opgerekt. Volgens bestendige rechtspraak moet de frase “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” uit art. 1:88 lid 1 sub c BW zo worden uitgelegd, dat gaat om handelingen die kenmerkend zijn in de zin dat ze in de normale uitoefening gebruikelijk zijn.2 Hoewel de uitzondering dus minder beperkt moet worden opgevat dan de wetgever kennelijk voor ogen had, blijft het praktisch belang ervan gering. Het zal zich naar alle waarschijnlijkheid niet vaak voordoen dat een natuurlijk persoon een beroep of bedrijf uitoefent waarbij het zich borg stellen een kenmerkende, gebruikelijke rechtshandeling is.

140. De tweede uitzondering is opgenomen in art. 1:88 lid 5 BW. Deze uitzondering is, in tegenstelling tot die uit lid 1 sub c, van groot belang voor de praktijk. Dat praktisch belang komt voort uit de functie die een borgtocht van een bestuurder van een kapitaalvennootschap kan vervullen. De borgtocht kan namelijk bij uitstek worden gebruikt om de ‘corporate veil’ van een BV of een NV te doorbreken. De natuurlijk persoon die een rechtspersoon gebruikt om deel te nemen aan het juridisch verkeer, kan zich door middel van de borgtocht aansprakelijk stellen voor de schulden van deze rechtspersoon. De schuldeiser verzekert zichzelf er op deze manier van dat de natuurlijk persoon, vaak tevens de bestuurder, zich niet achter de rechtspersoonlijkheid van de BV of NV verschuilt. Mede omdat het gebruikelijk is geworden dat de schuldeiser eist dat de bestuurder van een kapitaalvennootschap zich als borg verbindt, worden er geen praktische belemmeringen opgeworpen en maakt art. 1:88 lid 5 BW het mogelijk dat de borgtocht zonder toestemming van de andere echtgenoot kan worden aangegaan. Volgens de wetgever is het hierbij wel van belang dat het een eenvoudige, doorzichtige regeling betreft. Een combinatie van zeggenschap en financieel belang is vereist aan de zijde van de borg, zoals dat ook aanwezig is bij de ondernemer van een eenmanszaak of een vennootschap onder firma.3 Zodra er gekozen wordt voor een gecompliceerde vennootschapsstructuur geldt de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW niet en moet toestemming aan de andere echtgenoot worden gevraagd.