5.8 Conclusie

151. De totstandkoming van de borgtocht en de geldigheid daarvan zijn in dit hoofdstuk nader onderzocht. Wat betreft de totstandkoming van de overeenkomst wijkt de borgtocht niet af van het beginsel van consensualisme dat het contractenrecht regeert. Ondanks pleidooien in de oudere literatuur, heeft de wetgever uiteindelijk besloten dat de borgtocht vormvrij kan worden aangegaan. Om de belangen van de particuliere borg toch enigszins te beschermen tegen overhaaste beslissingen, gelden er voor dit type contractant wel bepaalde bewijsvoorschriften. Zo kan de borgtocht tegenover de particuliere borg in beginsel alleen worden bewezen door een door hem ondertekend geschrift. Als de borg eenmaal (gedeeltelijk) heeft betaald, vervalt ook dit bewijsvoorschrift en kan de borgtocht door alle middelen jegens hem worden bewezen.

In het kader van de al dan niet geldigheid van de borgtocht zijn meerdere variabelen aan bod gekomen die voor de eventuele ongeldigheid van de borgtocht kunnen zorgen. Daarbij is ten eerste gebleken dat de borgtocht ongeldig kan zijn indien aan de particuliere borg meer bezwarende voorwaarden zijn opgelegd dan die gelden voor de hoofdschuldenaar. De term ‘bezwarende voorwaarden’ ziet in dat kader zowel op de hoogte van de prestatie, als de voorwaarden waaronder deze prestatie moet worden verricht. Ook zal de particuliere borgtocht ongeldig kunnen zijn indien er geen vaststaand bedrag of maximumbedrag is overeengekomen. Het vaststaand of maximumbedrag hoeft daarbij niet in de borgtochtakte zelf te zijn vermeld, maar moet wel kenbaar zijn voor de particuliere borg bij de totstandkoming van de overeenkomst. Ook wanneer de borgtocht strekt tot het vergoeden van schadevergoedingsverbintenissen uit hoofde van onrechtmatige daad of wanprestatie, moet de particuliere borg bij het aangaan van de borgtocht in staat worden gesteld om de omvang van de risico’s te kennen. Mijns inziens is de algemene verwijzing naar art. 7:856 BW in het tweede lid van art. 7:858 een omissie aan de zijde van de wetgever. Er is geen goede reden om juist bij een borgtocht voor dit soort verbintenissen de mogelijkheid te aanvaarden dat het maximumbedrag wordt overschreden.

De particuliere borg wordt voorts beschermd door de algemene informatieplicht die is ontwikkeld vanuit het leerstuk van dwaling, naar aanleiding van het arrest Van Lanschot/Bink. Een professionele schuldeiser zal de borg bij de totstandkoming van de borgtocht moeten informeren over de (algemene) risico’s die verbonden zijn aan de borgtocht. Doet de schuldeiser dit niet, dan zal een eventueel geslaagd beroep op dwaling aan de zijde van de borg steeds voor zijn rekening komen. De informatieplicht die de Hoge Raad heeft geformuleerd in Van Lanschot/Bink reikt echter niet zover dat er tevens een plicht bestaat voor de schuldeiser om de borg te informeren over concrete financiële positie van de hoofdschuldenaar. Aan een dergelijk ongeschreven, concrete informatieplicht bestaat echter ook geen behoefte. Indien de schuldeiser op de hoogte is van concrete gegevens die de borg wellicht weerhouden om de borgtocht aan te gaan, is de schuldeiser reeds op grond van art. 6:228 lid 1 sub b verplicht om deze gegevens te verstrekken.

Het leerstuk van doeloverschrijding kan bescherming bieden voor een rechtspersoon die, tegen haar doelomschrijving in, zich heeft verbonden als borg. De wederpartij van de rechtspersoon moet weten, of zonder nader onderzoek behoren te weten, dat de borgtocht in strijd komt met het doel van de rechtspersoon. Onder dit doel moet bij kapitaalvennootschappen niet uitsluitend de statutaire doelomschrijving worden verstaan, maar ook – en met name – het vennootschappelijk belang. Als een handeling evident in strijd komt met het vennootschappelijk belang, zal een beroep op doeloverschrijding kunnen slagen. Met betrekking tot de niet in de doelomschrijving opgenomen, ‘secundaire’ handelingen, werd duidelijk dat de afwezigheid van profijt bij het bepalen van de interne draagplicht, niet steeds betekent dat de handeling ook in strijd komt met het doel van de rechtspersoon. Naast de bescherming van de rechtspersoon, werd in dit hoofdstuk ten slotte de bescherming van echtgenoten tegen elkaars handelingen op grond van art. 1:88 BW onderzocht. Indien de borg een echtgenoot of een geregistreerd partner heeft, zal deze laatste persoon in beginsel toestemming moeten verlenen voor de rechtshandeling. Een belangrijke uitzondering op dit toestemmingsvereiste wordt gevormd door art. 1:88 lid 5 BW. De bestuurder van een BV of NV die alleen of tezamen met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt hoeft geen toestemming te vragen, mits de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. De bestuurs- en aandeelhouderseis is in de rechtspraak van de Hoge Raad ruim geïnterpreteerd, wat ervoor heeft gezorgd dat ook door middel van tussengeschakelde vennootschappen, of certificering van de aandelen, voldaan kan worden aan deze eis. Mijns inziens zal de bestuurder die slechts een stemrecht- of winstrechtloos aandeel in een BV houdt echter niet kunnen voldoen aan deze eis, omdat de combinatie van zeggenschap en financieel belang niet aanwezig is in dat geval. Als de vernietiging van de borgtocht mede te herleiden is tot een misleiding aan de zijde van de borg over de toestemming van de andere echtgenoot, kan een vordering uit onrechtmatige daad een nuttig middel vormen voor degene die als wederpartij door de vernietiging schade lijdt. De hoogte van de schadevergoeding die voortvloeit uit deze vordering uit onrechtmatige daad zal waarschijnlijk echter wel worden beïnvloed door eventuele eigen schuld (art. 6:101 BW) van de schuldeiser in de zin dat hij niet te goeder trouw was. De schuldeiser hoeft de vernietiging anders namelijk niet tegen zich te laten gelden zoals volgt uit art. 1:89 lid 1 en 2 BW. Ten slotte bleek uit het voorgaande dat art. 1:88 BW geen informatieplicht aan de zijde van de bank als schuldeiser meebrengt ten opzichte van de niet-handelende echtgenoot. Uit de contractuele verhouding van deze partij met de niethandelende echtgenoot kan echter wel een informatieplicht in de vorm van een waarschuwingsplicht voortvloeien. Het schenden van deze informatieplicht kan bij de aanwezigheid van een privévermogen ertoe leiden dat de bank daarop geen verhaal kan nemen, vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.