5.7.4 Ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap

144. Als voldaan is aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die worden gesteld door art. 1:88 lid 5, dient vervolgens te worden bekeken of de borgtocht geschiedt ‘ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’. Het gaat daarbij om de vraag of de borgtocht strekt tot zekerheid van een schuld die is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van de hoofdschuldenaar.1 Met deze eis is voornamelijk beoogd om een belangrijke beperking aan de werking van art. 1:88 lid 5 toe te voegen.2 Of de schuld die de NV of BV als hoofdschuldenaar op zich neemt is aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap, zal afhangen van verschillende feitelijke omstandigheden. Niettemin blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de ‘normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ voornamelijk ziet op belangrijke transacties zoals geldleningen, bankkredieten en de koop op afbetaling van zaken die bestemd zijn voor de normale exploitatie van het bedrijf.

Veel ondernemingen hebben een (bancaire) financiering nodig voor hun exploitatie. Daarom is het niet verwonderlijk dat de wetgever onder andere heeft gedacht aan deze transacties bij de eis dat de schuld moet zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Het feit dat de rechtshandeling van de vennootschap het aangaan van een (bancaire) financiering betreft, betekent echter niet steeds dat deze rechtshandeling ook tot de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap kan worden gerekend. Zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005, JOR 2005/233 (Rabobank/Van Hees) dat de omzetting van een bestaande schuld uit rekening-courant in een geldlening in het kader van een reddingsoperatie, niet als de normale uitoefening van het bedrijf kan worden gekwalificeerd.3 Hoewel het voor een vennootschap wellicht noodzakelijk is om te zorgen dat zij in moeilijke tijden haar financiering behoudt, is het dus aannemelijk dat de bestuurder die zich borg stelt voor deze hernieuwde financiering toch de toestemming van zijn echtgenoot nodig heeft.4 Het criterium ‘in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’ moet dus niet enkel worden beoordeeld naar de noodzakelijkheid van de rechtshandeling voor de bedrijfsvoering van de hoofdschuldenaar. Vele feitelijke omstandigheden kunnen een rol spelen, waarbij aangetekend moet worden dat de parlementaire geschiedenis alle reden geeft voor een rechter om terughoudend te zijn bij het oordeel dat sprake is van een ‘normale’ bedrijfsuitoefening. Onder de normale bedrijfsuitoefening moet in ieder geval een reguliere bancaire financiering worden verstaan, maar de omstandigheden van het geval zullen telkens bepalend zijn bij de toets of de rechtshandeling daadwerkelijk in de ‘normale’ bedrijfsuitoefening past. Ook als aan de rechtshandeling negatieve gevolgen zijn verbonden voor de borg, kan een rechter dit meenemen in zijn oordeel. Zo zal een enkele verzwaring van de verplichtingen van de borg, zonder dat daar extra liquiditeit tegenover staat voor de vennootschap, meebrengen dat de degene die zich hiervoor borg stelt de toestemming van zijn echtgenoot nodig heeft.5