HR, 09-10-2009, nr. 07/12514

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof in rov. 4.4 niet (kenbaar) de maatstaf van Bruil Kombex17. heeft toegepast. Volgens deze maatstaf dient de betrokken bestuurder te maken te hebben met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de aan haar verbonden onderneming. Deze vraag kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft niet (kenbaar) vastgesteld of de in rov. 4.4 genoemde omstandigheden zodanig van invloed kunnen zijn geweest dat [betrokkene 2] zich niet in staat had mogen achten het belang van [A] BV en haar onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich daarom van het sluiten van de overeenkomst van geldlening en het verschaffen van zekerheidsrechten had moeten onthouden.

Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof niet met zoveel woorden de maatstaf van Bruil Kombex toepast. Hieruit volgt niet dat het bestreden arrest niet voldoet aan deze maatstaf. Het hof overweegt dat [betrokkene 2] optrad als zowel de financier van een vennootschap die in financiële problemen verkeerde, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. In een dergelijke situatie springen de tegenstrijdige belangen zodanig in het oog dat het oordeel van het hof ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. Eventuele andere omstandigheden zouden in een dergelijke situatie aan het oordeel van het hof niet af kunnen doen en misten daarom naar het klaarblijkelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dat het hof op de omstandigheden van het geval acht heeft geslagen, blijkt uit in het rov. 4.4 vemelden van de bijzondere omstandigheid dat het door Bovast aan [A] B.V. uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening voor [betrokkene 2] vormde. Hiermee maakt het hof duidelijk dat bij de door de curator aangevallen geldleningsovereenkomst en verpandingen een persoonlijk belang van [betrokkene 2] een rol speelde.

Volgens onderdeel 1.2 volgt uit het enkele feit dat [betrokkene 2] (indirect) optrad voor de financier (met [betrokkene 2]s pensioenvoorziening als financieringsbron) en voor [A] BV als de gefinancierde vennootschap niet (zonder meer) dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van [A] BV en haar onderneming en dat [betrokkene 2] zich daarom van de betreffende rechtshandelingen had moeten onthouden.

Dit onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het hof ook de bijzondere omstandigheid heeft gereleveerd dat een pensioenvoorziening van [betrokkene 2] de geldlening financierde.

Onderdeel 1.3 stelt dat het hof de volgende omstandigheden onvoldoende gemotiveerd in aanmerking heeft genomen bij de bepaling of sprake was van tegenstrijdig belang:

Hieruit volgt volgens het onderdeel dat [betrokkene 2] als (indirecte) bestuurder bij het aangaan van de overeenkomsten louter het vennootschappelijke belang van [A] BV diende.

De Hoge Raad heeft in Bruil Kombex bepaald dat bij de vaststelling van tegenstrijdig belang alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. De door het onderdeel gereleveerde omstandigheden misten naar het kennelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dit oordeel acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de manifeste belangentegenstellingen die optreden tussen een vennootschap in zwaar weer en haar financier. Weliswaar schetsen de voormelde punten de omstandigheden waaronder de bewuste rechtshandelingen zijn aangegaan en kan niet worden uitgesloten dat de rechtshandelingen onder marktconforme voorwaarden zijn aangegaan. Deze punten nemen echter niet weg dat, gelet op de preventieve strekking van het leerstuk en de onverenigbare belangen van de bestuurder, vooraf zou kunnen worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend zou laten leiden door het belang van de vennootschap.18. Deze twijfel vooraf wordt niet weggenomen indien men vast zou stellen dat achteraf zou blijken dat de bestuurder wel degelijk uitsluitend het vennootschappelijk belang heeft gediend. Het onderdeel moet daarom falen.

Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat voor de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang mede betekenis toekomt aan de in onderdeel 2.2 ingeroepen omstandigheden. Aldaar wordt gewezen op het feit dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] de volledige vrije hand had gegeven, dat aan de notaris opdracht was gegeven om de statuten te wijzigen, dat de Rabobank vervolgens de kredietlimiet verlaagde, dat [betrokkene 1] aanwezig was bij de ondertekening van de zekerheidsdocumentatie en dat de statuten van Beheer en Holding op 24 juni zodanig zijn gewijzigd dat de bestuurders ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zouden zijn. Deze omstandigheden zouden volgens het onderdeel het vennootschappelijk belang inkleuren. Hieruit blijkt dat [betrokkene 1] als (indirect) enig aandeelhouder van [A] BV voortdurend betrokken is geweest bij de financiering tegen zekerheidstelling en de afspraak om (indirect) [betrokkene 2] ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd te maken van Beheer als bestuurder van [A] BV.

Ik meen dat de door het onderdeel voorgedragen omstandigheden niet afdoen aan het feit dat de belangen van [betrokkene 2] tegenstrijdig waren met die van [A] BV. Het is m.i. zuiverder om de door het onderdeel genoemde omstandigheden te betrekken bij de vraag of [betrokkene 2] al dan niet is aangewezen als bijzonder vertegenwoordiger dan bij de vaststelling van tegenstrijdig belang. Zelfs als moet worden aangenomen dat het vennootschappelijk belang zou worden gekleurd door de voormelde omstandigheden, dan nog bestaat er een duidelijk tegenstrijdig belang tussen financier en gefinancierde. Het onderdeel wordt naar mijn mening vruchteloos voorgedragen.

De curator heeft volgens onderdeel 1.5 nauwelijks gesteld dat sprake was van een concreet, persoonlijk en conflicterend belang van [betrokkene 2]. De curator heeft uitsluitend en zonder nadere motivering gewezen op de ongebruikelijk korte termijn van de financiering, het feit dat de geldleningovereenkomst een change of control-bepaling inhield, op de ongemotiveerde suggestie dat het opmerkelijk is dat [betrokkene 2] als bestuurder niet tegen de kredietverlaging heeft geprotesteerd, alsmede op een later geschil naar aanleiding van de openbaarmaking van het stil pandrecht op vorderingen van [A] BV. Deze stellingen heeft Bovast bestreden. Het hof heeft bovendien in strijd met art. 24 jo. 149 Rv de stellingen van curator aangevuld met [betrokkene 2]s pensioenvoorziening als financieringsbron. Dit feit had Bovast nu juist aangevoerd in het kader van haar beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid. De curator heeft dit vervolgens uitsluitend ingeroepen ter adstructie van het bestaan van een persoonlijk belang van [betrokkene 2] als indirect bestuurder. 's Hofs oordeel dat dit wijst op een tegenstrijdig belang is in elk geval onbegrijpelijk, omdat niet valt in te zien dat de belangenafweging van [betrokkene 2], die geen eigen belang had bij de lening- en pandovereenkomsten, hierdoor bij het aangaan van de overeenkomsten kan zijn beïnvloed.

Het onderdeel faalt. In hoger beroep heeft de curator onder andere aangevoerd:

Hieruit blijkt dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. 's Hofs uitleg van de gedingstukken is begrijpelijk.

Onderdeel 1.6 stelt dat het hof in rov. 4.4 een onbegrijpelijke uitleg aan de statuten van [A] BV heeft gegeven. Die statuten voorzagen in vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder van [A] BV ook bij tegenstrijdig belang, indien, kort gezegd, die bestuurder tevens enig aandeelhouder is en er geen certificaathouders zijn. Nu vaststaat dat Beheer bij het sluiten van de litigieuze overeenkomsten enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV was en dat certificaathouders ontbraken, was Beheer ook bij een tegenstrijdig belang met de door haar bestuurde vennootschap (volledig) vertegenwoordigingsbevoegd. Hoewel het debat zich volledig heeft geconcentreerd op art. 2:256, kon het hof, nu het aanleiding vond om ook aan art. 14 van de statuten te toetsen, niet tot een andere conclusie komen dan dat Beheer ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd was.

Het onderdeel, dat terecht niet klaagt over een onjuiste uitleg van de statuten,20. kan niet tot cassatie leiden. De betreffende passage uit de statuten luidt als volgt:21.

Het onderdeel mist belang. De bewuste passage uit de statuten heeft betrekking op de gevolgen van tegenstrijdig belang. In rov. 4.4 oordeelt het hof slechts over het bestaan van tegenstrijdig belang.

Onderdeel 1.7 richt zich tegen de verwerping in rov. 4.4 van Bovasts incidentele grief, door (kennelijk) te oordelen dat bij een persoonlijk, niet aan het vennootschappelijk belang van [A] BV parallel lopend belang van [betrokkene 2] in privé zonder meer óók een persoonlijk conflicterend belang van Beheer als bestuurder van [A] BV is gegeven. Het hof stelt ten onrechte niet vast dat Beheer een tegenstrijdig belang had met [A] BV. Het hof heeft evenmin geoordeeld dat en waarom een persoonlijk belang van [betrokkene 2] als indirect bestuurder van [A] BV met Beheer en uiteindelijk [betrokkene 1] als enig aandeelhouder — kan worden toegerekend aan Beheer als haar bestuurder, van wie niet is gesteld of gebleken dat zij bij het aangaan van de overeenkomst een eigen tegenstrijdig belang had met [A] BV.

Ook dit onderdeel faalt nu tegenstrijdig belang mede indirecte tegenstrijdige belangen omvat. Het hof behoefde daarom niet in te gaan op de vraag of het persoonlijk belang van [betrokkene 2] kan worden toegerekend aan Beheer, van wie niet vaststaat dat zij een tegenstrijdig belang had met [A] BV.

Onderdeel 2 bevat een algemene klacht gericht tegen rov. 4.5 en 4.6 die wordt uitgewerkt in de onderdelen 2.1 – 2.3. Het onderdeel stelt vragen aan de orde die tevens spelen in onderdeel 1 van het principale cassatieberoep in [A 2].

Volgens onderdeel 2.1 is een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit op grond van art. 2:256 BW en de statuten niet vereist als sprake is van één aandeelhouder die tevens enig bestuurder is. Gegeven de grote mate van rechtsonzekerheid voor het handelsverkeer die het gevolg is van de in art. 2:256 besloten liggende extern werkende beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid, het bestaan van deugdelijke alternatieven voor de ongebondenheid van de vennootschap aan een met tegenstrijdig belang verrichte rechtshandeling en de huidige tendens om kapitaalbeschermingsregels te vervangen door een uitgebreide aansprakelijkheidsregime, is een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit niet vereist.

In het arrest Duplicado22. waarin de kwestie van het uitdrukkelijke aanwijzingsbesluit aan de orde kwam, ging het kort gezegd om het volgende. [E] was enig aandeelhouder/directeur van Graphics. Graphics was enig aandeelhouder van Duplicado, Printing en Reproservice. [E] verkocht de aandelen in Graphics en Reproservice, maar wilde zijn belang in Duplicado behouden en het was de bedoeling dat [E] eigenaar van de aandelen in Duplicado zou worden. Duplicado werd dus vennootschap van [E]. Daags voor de leveringen van aandelen in Graphics en Duplicado verklaarde Graphics zich buiten medeweten van de koper van de aandelen in Graphics hoofdelijk medeschuldenaar voor de schulden van Duplicado welke er in grote omvang bleken te zijn. Tot zekerheid van de nakoming van deze hoofdelijkheidsverplichting verpandde Graphics ook nog eens al haar activa aan Duplicado. De koper kreeg dus een dag na de hoofdelijkheidsverklaring en na de zekerheidsstelling een kat in de zak geleverd zonder dat hij zich hiervan bewust was. Voor deze transacties werden zowel Graphics als Duplicado vertegenwoordigd door [E]. Het betrof hier een tegenstrijdig belang-kwestie in, wat ik zou willen noemen, een ernstige ‘misbruik-situatie’. Van een objectieve en integere gang van zaken was hier geen sprake. De Hoge Raad overwoog dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen en dat een impliciet besluit daartoe niet voldoende is. In mijn conclusie voor dit arrest heb ik eenzelfde benadering voorgestaan. De casus van Duplicado verschilt —anders dan het middelonderdeel aanvoert— van deze zaak. [A] BV en Graphics kunnen niet worden beschouwd als eenzelfde soort eenpersoonsvennootschap. Weliswaar was Beheer zowel enig aandeelhouder als bestuurder van [A] BV, maar bij [A] BV waren, anders dan in Graphics, (indirect) bestuurder (Slifosco) en (uiteindelijk) aandeelhouder ([betrokkene 1]) niet in dezelfde persoon verenigd. Daar komt nog bij dat er in het onderhavige geval geen indicaties zijn van een ernstig geval van misbruik. Ik vind het terecht dat de Hoge Raad uitgaande van de vertegenwoordigingssystematiek van art. 2:146/256 bij voorbeeld met het oog op een ernstig geval van misbruik, zoals zich dat in Duplicado voordeed, betrekkelijk strenge eisen aan het formele besluitvormingstraject in tegenstrijdig belangsituaties heeft gesteld. Het onderdeel dat een andere benadering verdedigt dient m.i. te falen.

Volgens onderdeel 2.2 is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de volgende omstandigheden:

Het onderdeel betoogt dat hierin een voldoende uitdrukkelijk genomen aanwijzingsbesluit besloten ligt. De beschermingsstrekking van art. 2:256 BW zou zich hiertegen niet verzetten.

Het onderhavige geval is in zoverre bijzonder dat in cassatie twee zaken aanhangig zijn die zijn gebaseerd op hetzelfde feitencomplex maar bij verschillende vennootschappen spelen die tot de [A]-groep behoren —te weten Beheer en [A] BV— en waarin in tegengestelde zin is beslist. De onderhavige zaak wordt nog enigszins verder gecompliceerd door het feit dat het hof in [A 1] heeft geoordeeld dat geen grief is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat er geen expliciet aanwijzingsbesluit als bedoeld in art. 2:256 BW is genomen, zodat het hof, oordelend over [A 1], daarvan had uit te gaan.

In [A 2] heeft het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, geoordeeld dat uit de ‘voor akkoord’ ondertekening van de raamovereenkomst op of omstreeks 27 mei 2004 door [betrokkene 1] blijkt dat [betrokkene 1] uitdrukkelijk heeft ingestemd met de vertegenwoordiging van Beheer door Slifosco (en indirect door [betrokkene 2]) bij het maken van de financieringsafspraken. Deze ‘voor akkoord’ ondertekening kan volgens dat hof worden gelijkgesteld met een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit dat buiten vergadering is genomen. Deze aanpak komt mij juist voor: [betrokkene 1] was bestuurder van Holding, Holding was op haar beurt aandeelhouder van Beheer. [Betrokkene 1] kon dus als vertegenwoordiger van de aandeelhouder in Beheer een besluit tot aanwijzing van Slifosco als bijzondere vertegenwoordiger van Beheer nemen. Volgens mij heeft hij ook op of omstreeks 27 mei 2004 handelingen verricht die op één lijn gesteld kunnen worden met een schriftelijk aanwijzingsbesluit. [betrokkene 1] was zich goed bewust van wat voor bevoegdheden hij aan Slifosco en daarmee indirect aan [betrokkene 2] gaf. Om een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of daarmee op één lijn te stellen besluit aan te nemen kan onder omstandigheden worden volstaan met het vaststellen van voldoende aanknopingspunten daarvoor. Het gevolg van dit alles is dat Beheer m.i. in ieder geval op 27 mei 2004 door Slifosco rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij het tot stand brengen van de raamovereenkomst, de geldleningsovereenkomst en de twee pandrechtovereenkomsten.

In [A 1] gaat het om al dan niet bevoegde vertegenwoordiging van [A] BV. Daar ligt de kwestie van het mogen aannemen van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of een daarmee gelijk te stellen besluit naar mijn inzicht ingewikkelder dan bij Beheer. De oorzaak hiervan is dat [A] BV zich bevindt op een lagere verdieping in het bouwwerk van vennootschappen dat [betrokkene 1] heeft opgericht dan Beheer. Men kan voor het aannemen van een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit inzake [A] BV niet terugvallen op de raamovereenkomst van 24 mei 2004. Bij het afsluiten van dit contract kon [betrokkene 1] immers niet meer direct of indirect voor de [A] BV optreden. Uit de tekst van de raamovereenkomst blijkt ook niet dat dit is beoogd. Daarin wordt geen melding gemaakt van [A] BV. Het probleem is dat op 18 mei 2004 een einde was gekomen aan het bestuurderschap van Holding bij Beheer (en daarmee aan het indirecte bestuurderschap van [betrokkene 1] bij Beheer) en Slifosco bij Beheer tot bestuurder was benoemd. Het gevolg daarvan was dat Slifosco vanaf haar benoeming op 18 mei 2004 het aan Beheer toekomende stemrecht op aandelen in [A] BV uitoefende (daarmee de bevoegdheid had om een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen) en van [A] BV indirect —namelijk via zijn bestuurderschap bij Beheer— bestuurder was.

De zaak [A 1] wordt m.i. gekenmerkt door de bijzondere omstandigheid dat Holding, die aandeelhouder van Beheer23. is, op 18 mei 2004 uitdrukkelijk heeft ingestemd met art. 7 van de managementovereenkomst. Met dat artikel werd onmiskenbaar beoogd aan Slifosco onbeperkte bevoegdheid te geven met betrekking tot Beheer en [A] BV. Het was op dat moment aan alle betrokkenen duidelijk dat Slifosco onmiddellijk na het sluiten van de managementovereenkomst tot bestuurder van Beheer en daarmee indirect tot bestuurder van [A] BV zou worden benoemd (Beheer was immers bestuurder van [A] BV). Uit bijlage 3 bij de managementovereenkomst blijkt dat een dergelijke benoeming ook heeft plaatsgevonden. Dat onbeperkte bevoegdheden van Slifosco beoogd waren met betrekking tot [A] BV, blijkt daarbij nog uit de tweede zinssnede van art. 2, lid 1 van de managementovereenkomst waar de omvang van de werkzaamheden van Slifosco zijn aangeduid. Zo in dit alles niet reeds besloten ligt dat Holding als aandeelhouder van Beheer op 18 mei 2004 een uitdrukkelijk besluit tot aanwijzing van Slifosco als bijzondere vertegenwoordiger van zowel Beheer als [A] BV heeft genomen, dan is deze gang van zaken aan een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit gelijk te stellen. De intentie van partijen om Slifosco de vrije hand te geven blijkt onmiskenbaar uit de managementovereenkomst. Er zijn in het geheel van de omstandigheden van het geval voldoende aanknopingspunten te vinden om tot een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit of een daarmee gelijk te stellen besluit te concluderen. Deze intentie is later nog weer bevestigd in de raamovereenkomst. Al met al is er m.i. sprake geweest van een voldoende uitdrukkelijk aanwijzings- of daarmee gelijk te stellen besluit van Holding als aandeelhouder van Beheer. Een vergelijkbare visie op de gang van zaken in Beheer heeft de rechtbank in rov. 4.7 in [A 1] m.i. gehad. Ook volgens de rechtbank is er sprake geweest van iets dat vergelijkbaar is met een uitdrukkelijk aandeelhoudersbesluit. Wanneer het vonnis van de rechtbank in deze sleutel wordt gelezen, behoefde Bovast geen incidentele grief aan te voeren tegen de vaststelling van de rechtbank dat er geen uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit was genomen. De rechtbank heeft immers iets aangenomen dat vergelijkbaar is met een uitdrukkelijk genomen aanwijzingsbesluit. Ik meen dat onderdeel 2.2 terecht wordt voorgedragen.

Ik merk nog dat het in de door mij voorgestane benadering niet terzake doet of de latere wijziging van de statuten van [A] BV nu wel of niet rechtsgeldig is. Als de statutenwijziging niet rechtsgeldig zou zijn, kan er worden teruggevallen worden op een voldoende uitdrukkelijk aanwijzings- of daarmee gelijk te stellen besluit. In art 7 van de managementovereenkomst wordt nog vermeld dat de bevoegdheidsverlening aan Slifosco in strijd met art. 14 van de statuten zou zijn. M.i. vergist de ook in andere opzichten niet geheel sluitende managementovereenkomst zich hier. In de statuten van de [A] B.V. is het toegelaten een bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen en dat is m.i. in het onderhavige geval gescheid.

Volgens onderdeel 2.3 zou zijn gebleken dat [betrokkene 1] de op rechtsgevolg gerichte wil had (art. 3:33 jo. 3:37 lid 1 jo. art. 3:59 en 2:16 BW) dat [betrokkene 2] c.q. Slifosco als indirecte bestuurder van [A] BV ook bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigingsbevoegd zou zijn, ook bij het effectueren van de met [betrokkene 2] overeengekomen financiering. In elk geval heeft het hof miskend dat Bovast gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van een voldoende uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit, aldus onderdeel 2.3.

Dit onderdeel kan m.i. niet slagen, nu niet blijkt wanneer in feitelijke instanties de door het onderdeel verdedigde stelling is voorgedragen. Het onderdeel lijkt bovendien te miskennen dat slechts aandeelhoudersbesluiten kunnen worden genomen ter vergadering of schriftelijk (mits de statuten daartoe de mogelijkheid openen, terwijl geen certificaten zijn uitgegeven met medewerking van de vennootschap; art. 2:238 BW). Een op rechtsgevolg gerichte wil van de aandeelhouder kan daarom niet op de door het onderdeel voorgestelde wijze worden geuit, ook niet indien er slechts één aandeelhouder is.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.7 met een algemene klacht die wordt uitgewerkt in de volgende onderdelen. Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof niet gerespondeerd op de stelling van Bovast dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op (de bekrachtiging van) een aandeelhoudersbesluit tot statutenwijziging. Het onderdeel wijst daarbij op

Voorts stelt het onderdeel dat het hof in zijn (niet dragende) vervolgoverweging heeft miskend dat de statutenwijziging het rechtsgevolg had van convalescentie in de zin van art. 3:58 BW van de door [betrokkene 2] namens [A] BV onbevoegd verrichte rechtshandelingen. Immers werd door de statutenwijziging alsnog een geldigheidsvereiste voor die rechtshandelingen vervuld, terwijl alle betrokkenen in de tussentijd van de geldigheid waren uitgegaan. Om die reden behoefden de statuten dan ook niet (uitdrukkelijk) te vermelden dat eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen werden bekrachtigd.

Het onderdeel gaat over een kwestie die in de literatuur omstreden is. Het betreft de vraag of bekrachtiging (convalescentie) van ongeldig verrichte rechtshandelingen mogelijk is door middel van statutenwijziging. Deze vraag heeft een brede strekking. Men kan denken aan een statutenwijziging waarbij wordt bepaald dat voorheen gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegde directeuren voortaan zelfstandig bevoegd zijn; de vraag zou dan kunnen rijzen of met deze statutenwijziging ook ongeldige rechtshandelingen die onder de oude statuten door een zelfstandig handelende bestuurder zijn verricht worden geconvalideerd. Misschien zou men zelfs kunnen denken aan de situatie waarin een krappe meerderheid in de AVA stemt voor de benoeming van een bestuurder, terwijl de statuten een gekwalificeerde meerderheid voorschrijven. Zou de benoeming worden geconvalideerd op grond van art. 3:58 (jo. 3:59) BW indien de statuten worden gewijzigd waarbij de gekwalificeerde meerderheid wordt afgeschaft? Dit zijn zeer interessante kwesties. Ik ga er niettemin niet op in. Onderdeel 3.1 dient m.i. immers te falen. Zoals hierboven opgemerkt, is Slifosco in zijn hoedanigheid van bestuurder van Beheer zowel de enig stemgerechtigde op de aandeelhoudersvergadering van de [A] BV als bestuurder van die vennootschap. Ik heb in de stellingen van partijen geen na 18 mei 2004 door [betrokkene 1] verrichte handelingen met betrekking tot [A] BV kunnen traceren waarop Slifosco heeft kunnen vertrouwen. Hiermee ontvalt de grond aan onderdeel 3.1.

Volgens onderdeel 3.2 heeft het hof miskend dat Bovast niet alleen gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een aandeelhoudersbesluit tot statutenwijziging, maar heeft zij bovendien vertrouwd op de geldigheid van de na de statutenwijziging voortdurende overeenkomsten. Het hof had dit verweer behoren te begrijpen als een beroep op stilzwijgende bekrachtiging door het bestuur van [A] BV van eerdere onbevoegd verrichte rechtshandelingen. Deze bekrachtiging kon stilzwijgend geschieden, omdat daarvoor geen uitdrukkelijkheidsvereiste geldt, althans omdat inmiddels door de statutenwijziging het bestuur ook bij tegenstrijdig belang (onbeperkt) vertegenwoordigingsbevoegd was geworden.

Het onderdeel faalt voor zover het voortbouwt op het vorige onderdeel. Kennelijk heeft het hof het betoog dat met de statutenwijziging eerdere rechtshandelingen zouden zijn bekrachtigd, niet gelezen als een betoog dat sprake was van stilzwijgende bekrachtiging indien rechtens zou zijn dat geen geldige statutenwijziging heeft plaatsgevonden. Deze lezing van de gedingstukken acht ik niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 3.3 berust op de hypothetische feitelijke grondslag dat de statutenwijziging van Beheer, waarin de wettelijke tegenstrijdig belang-regeling is ‘weggeschreven’, wel geldig was.24. Het hof zou hebben nagelaten te beoordelen of de statutenwijziging moet worden toegerekend aan Beheer als bestuurder van [A] BV. Dit zou dan tot gevolg hebben dat via de statutenwijziging van Beheer de nietige rechtshandelingen van [A] BV zouden worden geconvalideerd. Immers, indien het tegenstrijdig belang van [betrokkene 2] (via Slifosco) zonder meer toerekenbaar is aan Beheer als bestuurder van [A] BV, dan diende het hof op gelijke voet te aanvaarden dat ook de convalescentie/bekrachtiging door Slifosco aan Beheer als enig bestuurder van [A] BV moet worden toegerekend.

Ook deze stellingen behoefde het hof niet te lezen in de door het onderdeel aangewezen plaatsen in de gedingstukken. Ten overvloede meen ik dat het onderdeel sowieso niet kan slagen. Weliswaar wordt algemeen aanvaard dat het tegenstrijdig belang-begrip mede omvat indirect tegenstrijdig belang. Maar dat betekent niet dat indirecte bekrachtiging/convalescentie mogelijk zou zijn. Noch art. 3:69 BW, noch art. 3:58 bieden daartoe de ruimte.

Onderdeel 4 werpt een klacht op tegen rov. 4.8 en 4.9. Het hof heeft niet (kenbaar) gerespondeerd op de stelling van Bovast dat ongebondenheid van [A] BV aan de pandrechten, juist óók onaanvaardbaar is gezien de voortdurende betrokkenheid van [betrokkene 1] bij en zijn goedkeuring van de pand- en leningovereenkomsten. Om die reden en in het licht van de in onderdelen 1.3 en 2.2 weergegeven feitelijke omstandigheden, is rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat [A] BV niet gebonden is aan de betrokken overeenkomsten. Een beroep op de niet-gebondenheid zou daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Het onderdeel verwijst onder andere naar de stelling van Bovast in eerste aanleg25. dat de uitkomst van de door de curator gevorderde ongeldigheid van de zekerheidsovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldaar stelt Bovast dat het ging om normale zekerheden in het kader van een lening aan twee vennootschappen die materieel failliet waren. In appèl heeft Bovast betoogd26. dat het [betrokkene 1] als enig aandeelhouder duidelijk is geweest dat Bovast in beide hoedanigheden zou optreden ter uitvoering van de partijafspraken van 27 juni 2004. Voorts heeft Bovast aldaar gesteld dat [betrokkene 1] ermee heeft ingestemd dat [betrokkene 2] [A] BV vertegenwoordigde bij het aangaan van de overeenkomst en het vestigen van de pandrechten. Verder stelt Bovast in appèl27. dat zij haar nek heeft uitgestoken om [betrokkene 1] te redden, dat toewijzing van de vordering van de curator het bestaan van Bovast ernstig zou bedreigen en dat deze uitkomst in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid.

Bovast heeft bij dit middelonderdeel geen belang, nu m.i. [A] B.V. aan de pandovereenkomsten gebonden is.

Volgens onderdeel 6 heeft het hof in rov. 4.10 miskend dat art. 53 F onverlet laat dat een als boedelschuld aan te merken vordering op grond van art. 6:127 e.v. BW, mits aan de t.a.p. vermelde vereisten is voldaan, kan worden verrekend met een schuld jegens de boedel. Nu in dit geval aanstonds valt in te zien dat aan de vereisten voor verrekening is voldaan, en niet is gesteld of gebleken dat dit anders is, behoorde het hof Bovasts beroep op verrekening te honoreren.

Ik meen dat het onderdeel met succes wordt voorgedragen. Art. 53 F is niet van toepassing op boedelschulden, maar hieruit volgt niet dat een boedelschuld kan worden verrekend met een boedelvordering op grond van art. 6:127 BW. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 53 F blijkt dat met deze bepaling een uitbreiding aan het compensatierecht is gegeven.28. In latere jurisprudentie is deze strekking bevestigd.29. In HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964 (Amro/NAPM) had Amro aan de in surséance verkerende NAPM een boedelkrediet in rekening-courant verstrekt. Na faillietverklaring werden op deze rekening door derden betalingen aan de boedel gedaan. Amro beriep zich op verrekening. Naar het oordeel van het hof waren deze betalingen in de boedel gevloeid en kon eventuele compensatie, waarbij een bepaalde schuldeiser zou worden bevoordeeld, nog slechts aanvaardbaar worden geacht, indien aan de voorwaarden van art. 53 F zou zijn voldaan. Het hof vervolgde:

De Hoge Raad vernietigde het arrest, overwegende:

Ik leid hieruit af dat weliswaar verrekening van een boedelvordering met een boedelschuld niet kan geschieden op grond van art. 53F, maar dat zulks verrekening op grond van art. 6:127 BW onverlet laat, mits aan de vereisten van dat artikel is voldaan. Dit doet recht aan de strekking van art. 53 F dat in het leven is geroepen als uitbreiding van de bevoegdheid tot verrekening in faillissement. Met die strekking zou niet zijn te verenigen dat, in de gevallen waarin art. 53 F niet van toepassing is, om die reden de mogelijkheid tot verrekening op grond van art. 6:127 BW zou zijn uitgesloten.30. Hieruit volgt dat het hof, na te hebben geconstateerd dat art 53 F niet van toepassing was, had na te gaan of verrekening op grond van art. 6:127 BW mogelijk was.

Terzijde merk ik op art. 3.3.1Voorontwerp Insolventiewet weliswaar op enkele punten afwijkt van het huidige art. 53F, maar dat de strekking ongewijzigd blijft.31.

Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 4.12 en het dictum en bouwt voort op de voorgaande klachten. Het wordt n.m.m. eveneens terecht voorgedragen.