HR, 17-05-2024, nr. 22/03060

Gelet op de inmiddels langlopende procedure hebben wij hieronder de in geschil zijnde transactie kort geschetst en de uitspraken van de verschillende rechtelijke instanties tot dusver. Voor een volledige weergave van het feitencomplex en het procesverloop verwijzen wij naarde eerdere processtukken.

Belanghebbende heeft een nieuw gebouw laten realiseren (een zogenoemde brede school). In het kader van de verzelfstandigingsgedachte heeft de gemeenteraad van belanghebbende besloten de brede school te leveren aan een woningcorporatie. Het bevoegd gezag van de brede school had namelijk (om haar moverende redenen) aangegeven geen eigenaar te willen zijn van de brede school.

Op 19 februari 2009 wordt de brede school door de aannemer opgeleverd aan belanghebbende. Op diezelfde dag levert belanghebbende de brede school aan de woningcorporatie. In de akte van levering is onder andere opgenomen dat de koopprijs voor het verkochte € 550.000 exclusief omzetbelasting bedraagt, dat ter zake van de levering een bedrag van € 104.500 aan omzetbelasting is verschuldigd en dat de verschuldigde overdrachtsbelasting voor een bedrag van € 316.466 (strafheffing) voor rekening van de koper/woningcorporatie komt.

De stichtingskosten van de brede school bedroegen € 5.274.440 inclusief omzetbelasting.

Naar aanleiding van een procedure waarbij door rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2016:3564) werd geoordeeld dat de aannemer de verleggingsregeling ten onrechte had toegepast op zijn facturen, heeft de aannemer op 29 maart 2016 alsnog een factuur met omzetbelasting uitgereikt, waarbij een bedrag van € 628.320 aan omzetbelasting in rekening is gebracht aan belanghebbende. Belanghebbende heeft met indiening van het bezwaarschrift tegen de voldoening van omzetbelasting voor het 1^e kwartaal 2016 dit bedrag teruggevraagd. De inspecteur van de Belastingdienst (hierna: ‘de inspecteur’) heeft dit verzoek afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij rechtbank Den Haag ingesteld. Rechtbank Den Haag stelt vast dat tussen de levering van het schoolgebouw en de betaling van de koopprijs een rechtstreeks verband bestaat en de levering daarom heeft plaatsgevonden onder bezwarende titel. Rechtbank Den Haag komt tot het oordeel dat belanghebbende geen economische activiteit verricht met de levering van de brede school, aangezien (kortgezegd) niet is gebleken dat belanghebbende voor de verkoop van de brede school actief stappen heeft ondernomen of middelen heeft ingezet die te vergelijken zijn met middelen die een ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: ‘Wet OB’) inzet. Er bestaat dan ook geen recht op aftrek van btw die aan belanghebbende ter zake van de bouw van de brede school in rekening is gebracht.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op beroep hoger beroep ingesteld bij Gerechtshof Den Haag. Gerechtshof Den Haag stelt vast dat sprake is van een vergoeding/ontvangen tegenprestatie, maar is van mening dat een rechtstreeks verband met de levering van de brede school ontbreekt. Dit aangezien volgens Gerechtshof Den Haag de hoogte van de koopsom/vergoeding niet de tegenprestatie vergoedt, maar is bepaald op basis van een andere factor, te weten belastingbesparing. Dit betekent dat de levering van de brede school niet is verricht onder bezwarende titel in de zin van artikel 1, aanhef en letter a, Wet OB en dus geen recht bestaat op aftrek van btw die aan belanghebbende ter zake van de bouw van de brede school in rekening is gebracht, aldus Gerechtshof Den Haag.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op hoger beroep vervolgens beroep in cassatie ingesteld bij uw Raad. Uw Raad is van mening dat de omstandigheid dat de hoogte van de vergoeding (mede) is bepaald door een belastingvoordeel dat is beoogd met de structurering van activiteiten, niet een factor is die afdoet aan het rechtstreekse verband tussen de levering en de ontvangen tegenprestatie. De oordelen van Gerechtshof Den Haag kunnen dan ook niet de conclusie rechtvaardigen dat de ontvangen tegenprestatie — waarmee Gerechtshof Den Haag kennelijk uitsluitend doelt op de door belanghebbende bedongen en ontvangen koopprijs — slechts ten dele de levering van het gebouw vergoedt. Verwijzing moet volgen.

Gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep na verwijzing geoordeeld dat alle vermelde omstandigheden tezamen genomen, geen andere conclusie toelaten dan dat het samenstel van rechtshandelingen, dat de rechtsbetrekking bepaalt tussen belanghebbende en de woningcorporatie, inhoudt dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de brede school heeft bedongen in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB.

Het door de woningcorporatie geïnvesteerde bedrag van circa € 975.000 vormt in wezen een rentedragende lening van de woningcorporatie aan belanghebbende, met een looptijd van 30 jaar. De levering van de brede school heeft derhalve niet plaatsgevonden onder bezwarende titel en kan dus niet aangemerkt worden als een economische activiteit. Er bestaat dan ook geen recht op aftrek van btw die aan belanghebbende ter zake van de bouw van de brede school in rekening is gebracht.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, doordat Gerechtshof Amsterdam zich buiten de reikwijdte van de verwijzingsopdracht van uw Raad heeft begeven door te oordelen dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de levering van de brede school heeft bedongen in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB.

Indien een geding in cassatie is uitgemond in vernietiging en verwijzing, vormt de procedure van verwijzing de voorzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan het cassatiegeding (HR 26 september 2014, nr. 14/01474, ECLI:NL:HR:2014:2782, r.o. 2.3). Dit blijkt ook uit artikel 29e, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen.

Het voornoemde betekent naar onze mening in situaties waarbij uw Raad een uitspraak van het gerechtshof casseert en verwijzing moet volgen, het onderzoek na verwijzing zich beperkt tot de onbeslist gebleven, voor de beslissing relevante feiten. Dit is in onze optiek slechts anders wanneer uw Raad een uitspraak casseert omdat fundamentele procesregels niet zijn nageleefd, in dat geval zal verwijzing volgen voor een hernieuwd onderzoek van de zaak in volle omvang.

Van een verwijzing in volle omvang is in onderhavige casus geen sprake. Het verwijzingshof (Gerechtshof Amsterdam) had de zaak naar onze mening moeten behandelen in de stand waarin het geding zich vóór cassatie bevond.

Vóór cassatie had Gerechtshof Den Haag in navolging van de rechtbank vastgesteld dat sprake is van een vergoeding/ontvangen tegenprestatie ter grootte van de koopsom van € 550.000 (excl. belastingen), — hetgeen ook door uw Raad is bevestigd in punt 3.5 van de uitspraak-. Vervolgens oordeelde het Gerechtshof Den Haag dat een rechtstreeks verband met de levering van de brede school ontbreekt. Uw Raad oordeelde in cassatie dat Gerechtshof Den Haag bij de argumentatie van dit standpunt (de hoogte van de koopsom/vergoeding vergoedt niet de tegenprestatie, maar is bepaald op basis van belastingbesparing) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Gerechtshof Amsterdam dient dan ook, als verwijzingshof, de procedure in de stand waarin zich deze bevond vóór cassatie voort te zetten. Dat betekent in onze optiek dat in het geding onherroepelijk vaststaat dat bij de levering van de brede school door belanghebbende aan de woningcorporatie sprake is van een vergoeding/ontvangen tegenprestatie ter grootte van de koopsom van € 550.000 (excl. belastingen). Nu ook uw Raad heeft vastgesteld dat daadwerkelijk een koopsom is bedongen, staat dit feitelijk oordeel vast en kan dit oordeel naar onze mening niet meer ter discussie komen te staan, tot nader onderzoek leiden en onderwerp van geschil worden.

Dit is echter wel het geval geweest. Gerechtshof Amsterdam is namelijk tot de conclusie gekomen dat géén vergoeding is bedongen voor de levering van de brede school en dat de koopsom in feite een rentedragende lening is die de woningcorporatie heeft verstrekt aan belanghebbende. Dit is echter volstrekt in strijd met overweging 3.5 van de uitspraak van uw Raad van 10 september 2021. Bovendien is voor de stelling dat sprake is van een rentedragende lening, geen enkele steun te vinden in de feiten en de gedingstukken. Desondanks oordeelt Gerechtshof Amsterdam dus in feite dat (1) belanghebbende de brede school om niet heeft geleverd aan de woningcorporatie (een prestatie van belanghebbende aan de woningcorporatie om niet) en (2) de woningcorporatie een rentedragende lening verstrekt aan belanghebbende voor een bedrag gelijk aan de overeengekomen koopsom (een prestatie van de woningcorporatie aan belanghebbende tegen vergoeding).

Gelet op het bovenstaande zijn wij van mening dat Gerechtshof Amsterdam, als verwijzingshof, zich buiten de reikwijdte van de verwijzingsopdracht van uw Raad heeft begeven door te oordelen dat belanghebbende in wezen geen vergoeding heeft bedongen, terwijl in het geding vóór cassatie door Gerechtshof Den Haag al was geoordeeld dat wel sprake was van een vergoeding/ontvangen tegenprestatie. Wij verzoeken uw Raad dan ook de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam te vernietigen.

Schending van het recht, doordat Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de levering van de brede school aan de woningcorporatie heeft bedongen in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB en hiermee ten onrechte voorbijgaat aan de contractuele verhoudingen c.q. de juridische werkelijkheid.

Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat op basis van de vermelde omstandigheden geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de brede school heeft bedongen in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB. Het door de woningcorporatie geïnvesteerde bedrag van circa € 975.000 vormt in wezen een rentedragende lening van de corporatie aan belanghebbende met een looptijd van 30 jaar. Volgens Gerechtshof Amsterdam levert belanghebbende de brede school aan de woningcorporatie om niet.

Gerechtshof Amsterdam gaat met voornoemd standpunt voorbij aan de contractuele verhoudingen c.q. de juridische werkelijkheid. Op basis van de contractuele verhoudingen c.q. de juridische werkelijkheid is een koopsom bedongen (en betaald) voor de levering van de brede school aan belanghebbende. Gerechtshof Amsterdam heeft de feiten echter geherdefinieerd door ervan uit te gaan dat de brede school om niet geleverd wordt aan de woningcorporatie.

Naar onze mening is voornoemde fiscale herdefiniëring in onderhavige casus niet toegestaan. Wij verwijzen in dit kader naar de conclusie van advocaat-generaal Van Hilten van 21 mei 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:482). Volgens advocaat-generaal Van Hilten zijn de contractuele verhoudingen tussen contractspartijen c.q. de juridische werkelijkheid het uitgangspunt. In de Nederlandse rechtspraktijk zijn er in wezen drie situaties waarin afwijking van de contractuele verhoudingen aan de orde is: schijnhandelingen, misbruik van recht en zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie (punt 8.6 van voornoemde A-G conclusie).

Gerechtshof Amsterdam heeft niet gemotiveerd gesteld dat van één van deze drie situaties sprake is. Dit betekent dan ook dat een fiscale herdefiniëring van de feiten in de onderhavige casus in onze optiek niet is toegestaan.

Wij verzoeken u de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam te vernietigen, vanwege een onjuiste toepassing van het recht.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, doordat Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de levering van de brede school aan de woningcorporatie heeft bedongen in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB, maar tegelijkertijd vaststelt dat belanghebbende de brede school na 30 jaar wel terugkoopt van de woningcorporatie tegen vergoeding.

Zoals reeds aangegeven, oordeelt Gerechtshof Amsterdam (in afwijking van het feitelijke oordeel van Gerechtshof Den Haag en de door uw Raad vastgestelde feiten) dat op basis van de vermelde omstandigheden geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat het samenstel van rechtshandelingen dat de rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de woningcorporatie bepaalt, inhoudt dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de brede school heeft bedongen in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB. Het door de woningcorporatie geïnvesteerde bedrag van circa € 975.000 vormt in wezen een rentedragende lening van de corporatie aan belanghebbende met een looptijd van 30 jaar. Volgens Gerechtshof Amsterdam levert belanghebbende de brede school aan de woningcorporatie om niet.

Uit de door uw Raad vastgestelde feiten blijkt nergens dat belanghebbende gebruik zal maken van haar recht op eerste koop. In rechtsoverweging 5.8 acht Gerechtshof Amsterdam echter aannemelijk dat de brede school na 30 jaar zal worden teruggekocht door belanghebbende voor een door hen op voorhand bepaalde koopsom. Dit wordt nogmaals bevestigd in rechtsoverweging 5.9, waarin Gerechtshof Amsterdam aanneemt dat belanghebbende na 30 jaar de brede school terugkoopt voor een bedrag gelijk aan het door de corporatie geïnvesteerde bedrag van circa € 975.000.

In het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dat belanghebbende de brede school terugkoopt tegen vergoeding van ongeveer € 975.000, ligt besloten dat de (eerste) levering van de brede school door belanghebbende aan de woningcorporatie plaats heeft gevonden tegen vergoeding van € 550.000 exclusief belastingen. Dit blijkt ook uit de feiten die onder andere door uw Raad zijn vastgesteld. In punt 2.1.4. van de uitspraak van uw Raad wordt immers vermeld dat de te betalen prijs bij het uitoefenen van het recht op eerste koop (dus bij de teruglevering aan belanghebbende) wordt bepaald door de oorspronkelijke koopsom (ad € 550.000 excl. belastingen) voor de woningcorporatie, en de verschuldigde omzetbelasting en overdrachtsbelasting, waarbij rekening wordt gehouden met de vrijval van de onderhoudsvoorziening (in totaal € 975.000). De koopsom van de (eventuele) teruglevering door de woningcorporatie aan belanghebbende is hiermee onlosmakelijk gekoppeld aan de koopsom van de levering door belanghebbende aan de woningcorporatie. Belanghebbende heeft derhalve de brede school tegen vergoeding van € 550.000 ex belastingen geleverd aan de woningcorporatie.

Het getuigt in onze ogen van een onjuiste en onbegrijpelijke feitelijke vaststelling indien Gerechtshof Amsterdam concludeert dat:

Het aanmerken van de verkoop van de brede school door de woningcorporatie aan belanghebbende als een (terug)levering tegen vergoeding van ongeveer € 975.000, is een volstrekt tegenstrijdig en onbegrijpelijk standpunt in het licht bezien van de geconcludeerde kwalificaties van de levering van de brede school door belanghebbende aan de woningcorporatie (die kennelijk om niet plaatsvindt volgens Gerechtshof Amsterdam) en tevens in strijd is met de vaststelling door uw Raad, dat bij het recht van eerste koop (waarbij de te betalen prijs wordt bepaald door de koopsom van de eerste levering van € 550.000 en een aantal overige componenten zoals hiervoor reeds aangegeven) de koopsom van de levering aan de woningcorporatie is inbegrepen en tegelijkertijd de verstrekking van een rentedragende lening van de woningcorporatie aan belanghebbende. Want waarom zou belanghebbende een bedrag willen betalen voor de teruglevering van de brede school indien zij deze in eerste instantie om niet zou hebben geleverd aan de woningcorporatie?

Bovendien is het voornoemde standpunt ook volstrekt onbegrijpelijk vanuit bedrijfseconomisch/boekhoudkundig perspectief. Enerzijds wordt een onroerende zaak om niet geleverd aan een derde partij/de woningcorporatie, waarbij die derde partij op datzelfde moment een rentedragende lening verstrekt voor een bedrag gelijk aan de koopsom (inclusief verschuldigde belastingen) aan de verkoper/belanghebbende. Belanghebbende heeft op dat moment dus geen onroerende zaak meer in eigendom, maar heeft wel een schuld uitstaan bij de koper/de woningcorporatie. Indien na 30 jaar vervolgens de woningcorporatie de onroerende zaak weer teruglevert, waarbij ter zake van deze teruglevering wel een koopsom wordt bedongen (en betaald), krijgt de koper/belanghebbende de onroerende zaak weer in eigendom. De schuld van belanghebbende aan de woningcorporatie blijft in dit geval nog altijd bestaan (!). De betaling van de koopsom kan bedrijfseconomisch/boekhoudkundig niet twee gedaantes aannemen, het betreft ofwel de betaling van de koopsom voor de verkrijging van de onroerende zaak, ofwel de aflossing van de schuld. Belanghebbende zal immers niet twee keer het bedrag van ca. € 975.000 betalen. Indien het de aflossing van de schuld betreft, betekent dat dus impliciet dat de onroerende zaak om niet wordt teruggeleverd aan belanghebbende (wat tegenstrijdig is met hetgeen Gerechtshof Amsterdam stelt in onder andere r.o. 5.9). De conclusie van Gerechtshof Amsterdam, dat met de voldoening van de koopsom van ca. € 975.000 door belanghebbende voor de verkrijging van de brede school tevens de lening volledig kan worden afgelost, is een onjuiste conclusie en kunnen wij dan ook niet volgen.

Mocht Gerechtshof Amsterdam van mening zijn dat, zowel de levering door belanghebbende aan de woningcorporatie als de teruglevering van de woningcorporatie in feite leveringen om niet zijn (zonder tegenprestatie) en tegelijkertijd maar separaat van de teruglevering belanghebbende de lening aflost door betaling van het bedrag van ca. € 975.000, dan is deze conclusie volstrekt tegenstrijdig met de overige overwegingen van Gerechtshof Amsterdam.

Gerechtshof Amsterdam geeft namelijk in o.a. rechtsoverweging 5.7 aan het aannemelijk te achten dat partijen hebben afgesproken dat de brede school na 30 jaar zal worden teruggekocht door belanghebbende voor een door hen op voorhand bepaalde koopsom. Een conclusie dat de brede school door de woningcorporatie om niet wordt teruggeleverd, strookt totaal niet met deze aanname/vaststelling.

Gelet op het voorgaande verzoeken wij u de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam te vernietigen.

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, doordat Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de levering van de brede school aan de woningcorporatie heeft bedongen in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB en dat de koopsom in feite de verstrekking van een rentedragende geldlening betreft van de woningcorporatie aan belanghebbende.

Gerechtshof Amsterdam heeft het voornoemd standpunt in onze optiek (nagenoeg) volledig gebaseerd op basis van het exploitatiemodel zoals weergegeven in punt 2.3 van de uitspraak, meer specifiek het gegeven dat de woningcorporatie bij het bepalen van de jaarlijkse exploitatielasten (in het kader van het vaststellen van een jaarlijks sluitende exploitatie) is uitgegaan van 5% financieringsrente. Verder gaat Gerechtshof Amsterdam (zoals reeds aangegeven) ervan uit dat de brede school na een periode van 30 jaar weer wordt teruggekocht door belanghebbende. Op basis hiervan komt Gerechtshof Amsterdam tot de conclusie dat dat belanghebbende in wezen geen vergoeding voor de levering van de brede school aan de woningcorporatie heeft bedongen en dat de koopsom in feite de verstrekking van een rentedragende geldlening betreft van de woningcorporatie aan belanghebbende.

Bij het bepalen van voornoemd standpunt heeft Gerechtshof Amsterdam onvoldoende belang gehecht aan de juridische afspraken die tussen partijen zijn gemaakt (bijvoorbeeld op basis van de notariële leveringsakte) c.q. de juridische werkelijkheid. De door Gerechtshof Amsterdam voorgestelde economische werkelijkheid (de levering om niet door belanghebbende en de verstrekking van de lening door de woningcorporatie) vindt in onze optiek geen enkele steun in de weergegeven feiten c.q. de juridische werkelijkheid. Zo gaat Gerechtshof Amsterdam ten onrechte ervan uit dat belanghebbende de brede school na 30 jaar zal terugkopen van de woningcorporatie (hier zijn slechts voorzichtige intenties over uitgesproken) en er wordt ook ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de koopsom die de woningcorporatie heeft betaald voor de levering van de brede school (als volstrekt onafhankelijke partijen). Dat sprake is van een tegenprestatie/vergoeding voor de levering van de brede school, is wel onderkend door rechtbank Den Haag en Gerechtshof Den Haag. Naar onze mening is het standpunt van Gerechtshof Amsterdam, dat belanghebbende in wezen geen vergoeding heeft bedongen voor de levering van de brede school aan de woningcorporatie in de zin van artikel 8, lid 2, Wet OB en dat de koopsom in feite de verstrekking van een rentedragende geldlening betreft van de woningcorporatie aan belanghebbende, dan ook volstrekt onbegrijpelijk.

Gelet op het bovenstaande verzoeken wij u de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam te vernietigen.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Tot slot verzoeken wij: