HR, 02-06-2017, nr. 16/01568

In het licht van de te beantwoorden rechtsvraag is het zeer opmerkelijk dat het Gerechtshof Amsterdam haar onderzoek begint met de vaststelling dat de economische en commerciële realiteit van de handelingen niet wordt weergegeven door de contractuele bepalingen indlen sprake is van een zuiver kunstmatige constructie, om vervolgens zonder enige voorafgaande motivering te concluderen dat aan de door [B] uitgereikte facturen een constructie ten grondslag ligt die niet beantwoordt aan de economische realiteit.

Het Hof baseert deze vaststelling en conclusie met name op het arrest Paul Newey (overweging 6.5). In dit verband citeren wij de belangrijkste overwegingen uit dit arrest (accentuering toegevoegd):

Deze keuze van het Hof om in casu door middel van het begrip kunstmatige constructie de contractuele bepalingen te negeren geeft echter blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip levering en de mogelijkheid die de Richtlijn biedt tot afwijking van datgene wat de contractsstukken casu quo facturen als leveringen aanduiden. Daartoe het volgende.

Met nadruk: vast staat dat voor zover van belang voor de beoordeling van het Hof de samenwerking tussen belanghebbende en [C] B.V. zoals die is geweest en die nu ter discussie staat niet leidde tot enig fiscaal voordeel voor belanghebbende of haar contractspartijen. Er is geen sprake van een BTW-besparing, -ontduiking of -vermijding. Ook de vermeende fraude eerder in de handelsketen is nadrukkelijk niet in de beoordeling van het Hof meegenomen (zie overweging 7 hiervoor).

Immers, niet in geschil is dat de BTW op de facturen die aan belanghebbende zijn uitgereikt door de leverancier ([B]) daadwerkelijk is afgedragen,1. dat belanghebbende de BTW die zij op haar beurt in rekening heeft gebracht aan haar afnemers ook daadwerkelijk heeft afgedragen, en dat uiteindelijk de betreffende auto's aan (eind-) verbruikers zijn geleverd met BTW. Indien de feiten fiscaal dusdanig dienen te worden gekwalificeerd (quod non) dat de auto's niet via belanghebbende, maar via [C] B.V. aan de diverse afnemers zijn geleverd (zie hierover meer in het kader van de subsidiaire klacht), zou dit niet tot een andere fiscale last (BTW-druk) hebben geleid.

Deze stellingname is voortdurend door belanghebbende herhaald in de onderhavige procedure, wij verwijzen bijvoorbeeld naar de nadere motivering van het hoger beroep bij het Gerechtshof 's‑Gravenhage, overwegingen 13–14:

Zie voor de onweersproken stellingname zijdens belanghebbende op dit punt ook het proces-verbaal van de zitting van het Hof Amsterdam d.d. 19 januari 2016, p. 5:

Deze wijze van samenwerking is volstrekt onschuldig en de Belastingdienst is hierdoor niet benadeeld; belanghebbende heeft de Btw op de uitgaande facturen steeds voldaan. …

In cassatie moet er dan ook van uit worden gegaan dat, nu de vermeende fraude eerder in de handelsketen nadrukkelijk niet in de beoordeling van het Hof is meegenomen, de handelswijze van belanghebbende niet leidde tot enige BTW-besparing, -ontduiking of — vermijding. De inspecteur heeft op geen enkele wijze het tegendeel gesteld of betoogd. Daarnaast moet hiervan zo nodig veronderstellenderwijs worden uitgegaan omdat het Hof op dit punt geen andersluidende vaststelling heeft gedaan.

De voorgaande overwegingen, die op zichzelf op geen enkele wijze in geding zijn, leiden tot de conclusie dat de handelwijze van belanghebbende volledig recht doet aan het voorwerp en toepassingsgebied van het gemeenschappelijk BTW-stelsel, als verwoord in artikel 1 van de BTW Richtlijn (Pb EU 2006, L 347, hierna ‘BTW Richtlijn’). BTW wordt berekend (en afgedragen) over de prijs van het goed, onder aftrek van het bedrag van de BTW waarmede de onderscheiden elementen van de prijs rechtstreeks zijn belast (met name de inkoop van autobedrijf [B]. Uiteindelijk drukt belasting op het uiteindelijke verbruik van de goederen doordat de afnemers van belanghebbende leveren met BTW (veelal aan eindgebruikers). In navolging van Bomer2. zal hierna gesproken worden over de term ‘verbruiksbeginsel’.

Dit verbruiksbeginsel als hiervoor aangegeven behelst de fundamentele elementen van afdracht en aftrek van BTW in de handelsketen, om te komen tot een belastingbedrag in overeenstemming met het bedrag dat verschuldigd is in het stadium van het eindverbruik. Uit vaste jurisprudentie volgt logischerwijs dat een inbreuk op dit fundamentele beginsel slechts toegestaan is in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, dat wil zeggen indien zulks strikt noodzakelijk is ter bereiking van voornoemd doel, hetzij middels maatregelen ter vereenvoudiging van de belastingheffing (vgl. HvJ 12 juli 1988, 138/86 en 139/86, Direct Cosmetics 2), hetzij ter bestrijding van misbruik en fraude (vgl. HvJ 21 februari 2006, C-255/02, Halifax).

In latere arresten geeft het Hof van Justitie blijk van de urgentie voor een zuivere toepassing van dit beginsel. Enerzijds is sprake van een objectieve belastingheffing waarbij niet wordt getreden in de vrijheid van handelen van belastingplichtigen (op welke wijze zij hun activiteiten vormgeven en opbrengsten genereren, vgl. bijvoorbeeld HvJ 22 december 2010 Weald Leasing Itd, C-103/09), anderzijds is de bestrijding van fraude, belastingontwijking en misbruik een doelstelling die door de Zesde richtlijn is erkend en wordt gestimuleerd. Het verbod van misbruik brengt het verbod met zich mee van zuiver kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om een fiscaal voordeel te verkrijgen (vgl. het hiervoor en door het Hof geciteerde arrest HvJ 20 juni 2013 Newey C-653/11). De jurisprudentie van het Hof van Justitie beschouwt de schijnconstructie ontegenzeggelijk als een verschijningsvorm van het meeromvattend begrip van ‘misbruik van recht’, waarvan in alle gevallen slechts gesproken kan worden als dit is ingezet ter ontduiking van omzetbelasting.

In het licht van deze constateringen, rechtvaardigen de objectieve feiten zoals die zich in casu hebben voorgedaan, te weten de rechtshandelingen van belanghebbende, dan ook geenszins een inbreuk op het voorwerp en toepassing van het BTW-gebied zoals hiervoor omschreven. Immers zoals reeds aangegeven in overwegingen 13–15 hierboven is nu juist geen sprake van enig fiscaal voordeel, en leidt herkwalificatie van feiten niet tot een nadere stap richting het doel van de belastingheffing.

Integendeel. De uiteindelijke BTW-druk op de auto's via de handelsketen [B] — belanghebbende (of [C]-B.V., quod non) — afnemers, wordt dan door de economische activiteiten van belanghebbende verhoogd met de niet aftrekbare BTW. Hiermee is zonder meer sprake van schending van het neutraliteitsbeginsel, dat immers een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten waarborgt (vgl. met name HvJ 14 februari 1985, Rompelman). In strijd met het voorwerp en toepassingsgebied van de BTW als verbruiksbelasting kan eenvoudig worden geconstateerd dat de heffing zich door deze inbreuk niet meer verhoudt tot de prijs die door de eindverbruikers is betaald. Dit strijdt rechtstreeks met doel en strekking van de BTW Richtlijn, de uitleg hiervan als aangegeven door het Hof van Justitie (zie met name de reeds geciteerde arresten) en schendt hiermee uiteraard ook het eerder genoemde verbruiksbeginsel.

In dit verband wijzen wij er bovendien op dat volgens vaste jurisprudentie (zie met name HR 6 maart 1991, 26.030) vereist is dat voor een schijnhandeling beide partijen zich bewust zijn slechts in schijn een overeenkomst te sluiten. Nergens blijkt of het Hof heeft onderzocht of belanghebbende en haar contractspartijen (leveranciers, afnemers, [C] B.V.) zich ervan bewust waren dat een schijnhandeling werd opgetuigd door de facturen. Dit terwijl het tegendeel hiervan consequent door belanghebbende is betoogd (blijkens bijvoorbeeld de zes gestelde omstandigheden uit r.ov. 6.1 van de bestreden uitspraak).

Logischerwijs konden partijen zich hier ook niet van bewust zijn. Een schijnhandeling impliceert immers een doel dat bereikt dient te worden, vergelijk de geciteerde arresten van het Hof van Justitie maar ook het maatschappelijk spraakgebruik (bijvoorbeeld het Juridisch Woordenboek, waarin wordt vastgesteld dat de schijnhandeling geschiedt om een ander te duperen of om een bepaling van dwingend recht te ontduiken). Nu van een dupering of ontduiking (of in fiscale termen: een fiscaal voordeel) geen sprake was, kan van een bewust zijn of beogen uiteraard geen sprake zijn.

Volledig in lijn met de omtrent de schijnhandeling reeds genoemde jurisprudentie en noodzakelijke uitgangspunten (wetenschap en beoogd voordeel), is ook wat de AG opmerkt in haar conclusie van 29 december 2015 (15/00664). Zij bevestigt de hiervoor opgenomen constatering dat het Hof van Justitie de bestrijding van een zuiver kunstmatige constructie, die niet beantwoordt aan de economische realiteit, volledig plaatst in het licht van misbruik van recht. Zeer terecht verwijst de A-G in dat verband naar een ander recent arrest (HvJ 17 december 2015, WebMindLicenses, C-419/14, accentuering opnieuw toegevoegd):

Dat brengt mee (aldus ook de A-G) dat het in een geval waarin niet voldaan is aan de vereisten voor misbruik van recht (met name die van het oneigenlijk BTW-voordeel) het ook niet mogelijk is om de gevolgen van dit leerstuk van misbruik van recht via een achterdeur binnen te halen door zich in het kader van de fiscale herkwalificatie van de feiten te beroepen op het arrest ‘Paul Newey’. Dat voor vaststelling van misbruik van recht het belastingvoordeel essentieel is, spreekt niet alleen voor zichzelf, maar is ook expliciet door het Hof van Justitie bepaald (HvJ 21 februari 2006, C-255/02, Halifax):

Deze opmerking van de Advocaat-Generaal is feitelijk een herhaling van hetgeen het Hof van Justitie al eerder heeft opgemerkt, en hiervoor (zie overweging 17) is opgenomen, en behelst feitelijk de afbakening van het evenredigheidsbeginsel: een inbreuk op de fundamentele beginselen van de omzetbelasting (met name het verbruiksbeginsel, maar ook het neutraliteitsbeginsel) is slechts toegestaan indien zulks strikt noodzakelijk is ter bereiking van het doel. Dit doel is uiteindelijk te komen tot een belastingbedrag op de geleverde goederen in overeenstemming met het bedrag van dat verschuldigd is in het stadium van het eindverbruik. Daarnaast vloeit deze vaststelling van de A-G ook voort uit het vele malen door het HvJ herhaalde uitgangspunt (bijvoorbeeld in HvJ 17 december 2015, WebMindLicenses, C-419/14):

Een belastingplichtige is dus in de regel vrij om die organisatorische structuren en die voorwaarden van een transactie te kiezen welke hem het meest geschikt lijken om zijn economische activiteiten uit te oefenen…

Het is evident dat in een eerder stadium van de onderhavige procedure het Hof 's‑Gravenhage de door de Advocaat-Generaal genoemde achterdeur juist ten volle gebruikte door belanghebbende recht op aftrek van voorbelasting te ontzeggen zonder objectieve toetsing of belanghebbende afnemer was, noch haar wetenschap van fraude te verwijten. Graag verwijzen wij hier ook naar onze nadere motivering van het beroep in cassatie van 23 april 2014. De onderhavige verwijzing bood Hof Amsterdam de gelegenheid om deze valkuil te vermijden en ofwel te komen tot een juiste rechtstoepassing van het leveringsbegrip, ofwel een juiste toetsing van de vraag of de vermeende fraude eerder in de handelsketen belanghebbende kon worden toegerekend.

Het is dan onbegrijpelijk dat Hof Amsterdam (in navolging van Hof 's‑Gravenhage), zonder zich uit te laten over de vraag of belanghebbende wist of behoorde te weten van fraude eerder in de handelsketen, in zijn benadering het feitelijke leveringsbegrip invult vanuit het uitgangspunt dat sprake was van een zuivere kunstmatige constructie en hiermee de gevolgen van de genoemde ‘misbruik van recht’ arresten (het ontzeggen van het recht op aftrek van voorbelasting) toepast.

Naar mening van belanghebbende is deze keuze van beide gerechtshoven een zeer principiële en een flagrante schending van het evenredigheidsbeginsel. De gevolgen van (mogelijke) fraude eerder in de handelsketen, waar belanghebbende niet van wist of behoorde te weten, worden toch afgewenteld op belanghebbende op grond van een oneigenlijk argument, namelijk dat sprake was van een schijnhandeling.

In deze wijzen wij uw Hoge Raad nogmaals op het feit dat de inspecteur de handelwijze van belanghebbende goedkeurde voor andere transacties die op identieke wijze plaatsvonden, namelijk de leveringen door derden, niet zijnde [B], met dezelfde inzet van [C] B.V. (waarbij het overigens niet alleen ging om inruilauto's voor [B]-auto's, maar ook vele andere leveringen aan belanghebbende).3. Eveneens wordt gewezen op de toegekende aftrek van BTW op facturen uitgereikt door [C] B.V. aan belanghebbende. Slechts heel specifiek deze leveringen worden in casu aangegrepen om de gevolgen van mogelijke fraude in eerdere transacties op belanghebbende af te wentelen.

Het rechtskarakter van de BTW als omzetbelasting, zoals verwoord in artikel 1 van de BTW Richtlijn, verdraagt zich echter niet met een dergelijke handelwijze. De weigering van het recht op aftrek van voorbelasting kan in deze in beginsel nimmer een ‘strafmaatregel’ zijn. Slechts indien sprake is van misbruik van recht (zoals schijntransacties), of belastingontwijking teneinde een fiscaal voordeel te behalen is een dergelijke inbreuk volgens vaste jurisprudentie gerechtvaardigd.

Nu geen belastingvoordeel is beoogd of verkregen en er bovendien in cassatie vanuit moet worden gegaan dat belanghebbende niet wist noch behoorde te weten van de fraude eerder in de keten, heeft het Hof reeds hierom niet kunnen vaststellen dat sprake was van een schijnhandeling en/of misbruik van recht. De vaststaande feiten rechtvaardigen reeds hierom geen afwijking van de realiteit zoals weergegeven door de facturen en het ontnemen van het recht op aftrek.

De uitspraak van het Hof leidt overigens tot de moreel en rechtsstatelijk onaanvaardbare situatie dat belanghebbende zwaar wordt ‘gestraft’ voor een handelwijze waarmee de belastingheffing niet werd benadeeld noch enige benadeling is beoogd. Hier is ook in bredere zin (ruimer dan de omzetbelasting) sprake van een schending van het evenredigheidsbeginsel.

Het Hof geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting van (de mogelijkheid tot afwijken van) het leveringsbegrip van artikel 3 lid 1a van de Wet op de Omzetbelasting 1968. Het Hof schendt hiermee onder meer:

Mitsdien dient cassatie te volgen.

Mocht Uw Hoge Raad niet met belanghebbende van oordeel zijn dat deze conclusie rechtstreeks volgt uit de reeds bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie, dan verzoekt belanghebbende Uw Hoge Raad om hieromtrent een prejudiciële vraag te stellen aan dit Hof. Deze vraag zou als volgt kunnen luiden:

Staat het de autoriteiten van de lidstaten vrij om door belastingplichtigen gehanteerde contractuele bepalingen als een zuiver kunstmatige constructie aan te merken zoals in vaste jurisprudentie van het Hof geformuleerd (vgl. met name het arrest Paul Newey, r.o. 45), zulks zelfs indien vast staat dat door de belastingplichtige of diens contractspartij(en) geen btw-voordeel is beoogd of verkregen ten opzichte van het scenario waarin deze partijen de economische realiteit correct zouden hebben vastgelegd in de contractsstukken?

Ook afgezien van het ontbreken van enig belastingvoordeel (of oogmerk daartoe), kon het Hof niet oordelen dat van schijnhandelingen sprake was. De uitspraak van het Hof geeft ook anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze onbegrijpelijk.

Zoals ook het Hof overweegt geldt als uitgangspunt dat de contractuele bepalingen c.q. facturen de beoogde reële leveringen weergeven. De inspecteur diende het tegendeel aannemelijk te maken.

De facturen en betalingen, kortom, de vastlegging van de contractuele verhoudingen, geven een consequent beeld: belanghebbende kreeg de auto's van [B] geleverd en leverde deze door.

Niettemin oordeelde het Hof dat deze contractuele vastleggingen een kunstmatige constructie vormden. Alvorens in te gaan op de redenen die het Hof hiertoe aanvoert, moet het kader kort worden weergegeven dat Uw Hoge Raad gaf in het verwijzend arrest.

Belanghebbende heeft voor het Hof Amsterdam nogmaals gemotiveerd gesteld dat de auto's in haar bedrijfsvoorraad terechtkwamen (onder meer door het overleggen van de volledige voorraadadministratie, productie 1–4 na verwijzing). De inspecteur verwijt belanghebbende de auto's te hebben gefinancierd, maar uit belanghebbendes stelling volgt dat zij haar eigen aankopen financierde, haar eigen handelsvoorraad. Dat is dus niet meer dan de gebruikelijke gang van zaken.

Het Hof heeft op geen enkele wijze aandacht geschonken aan deze gemotiveerde stelling van belanghebbende, in flagrante strijd met het verwijzend arrest.

Dat belanghebbende veelvuldig auto's van afnemers kocht en geleverd kreeg bij wijze van inruil tegen de auto's die zij leverde, en waarop de naheffing ziet, stond na verwijzing niet ter discussie.

Op pagina 4 van het proces-verbaal van de zitting van het Hof Amsterdam d.d. 19 januari 2016 verklaart de bestuurder van belanghebbende: ‘Er werd regelmatig en veel ingeruild.’ Bij schrijven van 7 januari 2016 namens belanghebbende werd productie 5 na verwijzing als volgt toegelicht:

… enkele e-mails van een afnemer van belanghebbende, met betrekking tot inruilauto's (die dus door belanghebbende van haar afnemer werden afgenomen). Voor de verkoop- en inruilcontacten met deze afnemer maakte belanghebbende doorgaans gebruik van de diensten van [C] b.v. (zo ook bij de in de e-mails omschreven auto's). Evenwel blijkt duidelijk uit de berichten dat de betreffende afnemer wist dat het belanghebbende was die de inruilauto's kocht.

Maar ook de Inspecteur verklaarde ter zitting (eveneens pagina 4 van genoemd proces-verbaal):

De onderhavige correctie heeft geen betrekking op de inruilauto's, die vallen dan ook buiten het bereik van deze procedure. In mijn optiek behoren deze auto's gewoon tot de handelsvoorraad van de BV. Dit wordt door mij ook niet betwist. De FIOD heeft daar geen onderzoek naar gedaan.

Vast stond derhalve dat belanghebbende auto's van afnemers inruilde bij de verkoop van auto's waarop de correctie wel betrekking had. Het ene sluit het andere uit, het is immers onmogelijk om in te ruilen op iets dat niet wordt geleverd. Het is volstrekt kunstmatig om dit los van elkaar te beschouwen. In deze kan bijvoorbeeld ook worden verwezen naar de in de processtukken opgenomen verklaring van […]4. waarin wordt aangegeven dat zij juist zaken deden omdat er ook de mogelijkheid van inruil bestond.

Het Hof heeft evenwel dit aspect geheel niet betrokken bij de beoordeling of de leveringen hebben plaatsgevonden — in weerwil van het verwijzingsarrest waarin is opgedragen om de betekenis van deze stelling van belanghebbende voor de leveringen te onderzoeken. Ook op dit punt wordt het verwijzend arrest genegeerd.

Het ten onrechte, en in strijd met het verwijzend arrest negeren van dit deel van het feitencomplex leidt mede rechtstreeks tot onbegrijpelijke oordelen van het Hof op de andere onderdelen. Met name wijst belanghebbende op de volgende overwegingen (r.o. 6.12):

Met name heeft zij [belanghebbende] het beeld niet kunnen wegnemen dat zij met [B] geen enkel contact onderhield… De stelling dat [D] op naam en voor rekening van de BV handelde acht het Hof onaannemelijk omdat die stelling niet wordt gesteund door de eenduidige (andersluidende) verklaringen van de afnemers.

Vast stond (blijkens het verhandelde ter zitting) dat de inruilauto's wel aan belanghebbende geleverd waren (hetgeen kennelijk eveneens moet gelden voor de andere auto's waarin door belanghebbende is gehandeld in samenwerking met [C] B.V., die niet van [B] afkomstig waren). Het Hof heeft hieromtrent in elk geval geen andersluidende vaststelling gedaan, zodat zo nodig veronderstellenderwijs in cassatie hiervan moet worden uitgegaan. Anderzijds was evenmin in geschil dat de communicatie over de aan- en verkoop en levering van deze (inruil)auto's in hoofdzaak (hoewel niet uitsluitend) feitelijk werd verzorgd door de medewerkers van [C] B.V., evenzeer als dat het geval was met de auto's waarop de correctie wel zag. Logischerwijs en onvermijdelijk brengt deze feitencombinatie met zich mee dat belanghebbende werd gebonden bij de communicatie van de medewerkers van [C] B.V. over de aan- en verkoop van de inruilauto's, en dat zij dus op naam en voor rekening van belanghebbende handelden. Onvermijdelijk is in dit licht de vaststelling dat het feit dat [C] B.V. communiceerde, niet in de weg staat aan leveringen aan en door belanghebbende.

Niettemin legt het Hof aan zijn ontkenning van leveringen van de auto's waarop de correctie wel ziet, ten grondslag de overweging dat belanghebbende niet zelf de communicatie met [B] heeft gedaan. Het Hof motiveert niet waarom die omstandigheid voor deze auto's wel doorslaggevend moet zijn, terwijl dat voor de inruilauto's niet het geval kan zijn. 's Hofs oordeel is ook daarom onbegrijpelijk, en strijdig met het verwijzend arrest.

Het negeren van de leveringen van inruilauto's aan en door belanghebbende tast voorts rechtstreeks de houdbaarheid aan van andere overwegingen van het Hof, zoals ten aanzien van de risico's en de tenaamstelling.

In de verwijzingsprocedure (en voordien) stond niet ter discussie dat de marge tussen de aan- en verkoopprijs van de auto's waarop de correctie zag mede de omzet (of meer nauwkeurig) de brutowinst vormde voor belanghebbende (derhalve niet voor [C] B.V.). De inspecteur heeft deze stelling slechts bestreden met de vaststelling dat belanghebbende ook periodiek een aanzienlijk bedrag afdroeg aan [C] B.V. Dit echter (het voldoen van overheadkosten ten behoeve van de handel zoals die voor deze auto's hoofdzakelijk werden gemaakt door [C] B.V.) kan uiteraard niet afdoen aan het ontegenzeggelijke feit dat belanghebbende de brutomarge incasseerde (en als zodanig boekhoudkundig verwerkte).

Het Hof heeft deze omstandigheid evenwel in het geheel niet in zijn afweging betrokken. Althans, uit de overwegingen van het Hof blijkt volstrekt niets van het op dit punt volgen van het verwijzend arrest. Ook op dit punt wordt dit arrest genegeerd.

De overige drie bovengenoemde omstandigheden zijn door het Hof wel besproken, maar onjuist toegepast, zoals in het hiernavolgende zal blijken.

De omstandigheid dat de aanleiding voor de samenwerking tussen belanghebbende en [C] B.V. werd gevormd door het feit dat laatstgenoemde (tijdelijk) geen eigen handel kon financieren, kan uiteraard niet bepalend zijn voor de kwalificatie van de samenwerking die daaruit voortvloeide. Feit is dat men besloot zodanig samen te werken dat belanghebbende de auto's zou gaan kopen en verkopen, met gebruikmaking van diensten (mankracht, netwerk) en faciliteiten (met name kantoor- en stallingsruimte) van [C] B.V. Van belang is de hierboven (onder ii) gedane vaststelling dat belanghebbende haar eigen aankopen financierde doordat de gekochte auto's in haar handelsvoorraad kwamen.

Gewezen moet worden op productie 6 na verwijzing. [D] verklaart ondubbelzinnig dat de communicatie door [C] B.V. leidde tot transacties voor rekening van belanghebbende:

Dit resulteerde in een samenwerking, in die zin dat [A] mij, althans mijn vennootschap, inhuurde om voor c.q. namens zijn bedrijf, autobedrijf [X2], auto's te verkopen. Dat betroffen derhalve zijn auto's, uit zijn voorraad.

Het Hof heeft deze verklaring niet in zijn overweging betrokken en is evenmin ingegaan op het aanbod van belanghebbende om [D] te doen horen; dit zonder enige motivering. In dat licht is onbegrijpelijk dat het Hof niettemin stelt dat [C] B.V. niet op naam en voor rekening van belanghebbende gehandeld kan hebben.

Het Hof kon daarom deze omstandigheid niet ten grondslag leggen aan de kwalificatie van de samenwerking als ‘financieringsovereenkomst’.

De meeste contacten over de aan- en verkopen van de auto's waarbij [C] B.V. haar diensten leverde, besteedde belanghebbende uit aan [C] B.V. Feit is echter dat belanghebbende die transacties betaalde en incasseerde en bedrijfseconomisch verwerkte — dan kan de conclusie niet anders zijn dan dat belanghebbende werd gebonden bij de communicatie door de medewerkers van [C] B.V. met (onder andere) [B]. Temeer nu [D] ook meedeelde aan zijn contacten dat het financieel belang bij de transacties bij belanghebbende zou liggen (vast staat dat hij meedeelde dat facturen en betalingen door belanghebbende werden ontvangen en verzonden). Zoals hierboven getoond erkent de inspecteur deze verhouding ook kennelijk als zodanig voor de auto's die niet van [B] afkomstig waren (het overgrote deel van het totaal aantal auto's waarin met tussenkomst van [C] B.V. werd gehandeld). Het Hof kan deze overweging dan niet ten grondslag leggen aan zijn kwalificatie van de samenwerking.

De afnemers kregen facturen van belanghebbende, dit was conform hun verwachtingen, en zij betaalden deze facturen ook aan belanghebbende. Deze feiten stonden vast.

Daarnaast hebben enkele afnemers verklaard tegenover de FIOD dat zij de communicatie onderhielden met medewerkers van [C] B.V. Wanneer zij echter tegelijkertijd verklaren dat de factuur van belanghebbende voor hen reëel en waarheidsgetrouw was, en eveneens blijkt dat die factuur door hen zonder scrupules betaald werd, dan kan de gevolgtrekking niet anders zijn dan dat ook de afnemers hebben begrepen dat de communicatie van [C] B.V. voor rekening van belanghebbende plaatsvond. En dat zij dus in essentie begrepen hebben dat zij kochten van belanghebbende.

Ook hier geldt: de vaststelling dat de inruilauto's in elk geval door belanghebbende werden ingekocht en verkocht — waarover de afnemers in genoemde verhoren hetzelfde verklaren als over de [B]-auto's — moet ook voor die auto's tot de vaststelling leiden dat de afnemers kochten van belanghebbende. Zie productie 5 na verwijzing, waaruit volgt dat het bijvoorbeeld voor afnemer […] glashelder was (gelet op de onderwerpregel in de daarbij overgelegde e-mail) dat zij kocht van belanghebbende en de inruilauto's verkocht aan belanghebbende.

De overweging van het Hof dat de verklaringen van de afnemers ertoe strekken dat zij zich er niet van bewust waren dat zij kochten van belanghebbende maar dat zij veronderstelden te kopen van [C] B.V., is dan ook onbegrijpelijk.

Ook overigens getuigt deze overweging van het Hof van een onjuiste en onbegrijpelijke lezing van de verklaringen van de afnemers. Immers, voor zover zij verklaren dat zij zaken deden met [D], en niet met [A], doelen zij kennelijk telkens op het persoonlijk contact. Vaak noemen zij de namen van [D] en [E], maar niet de naam van [C] B.V. Natuurlijk wisten zij dat uiteindelijk geen natuurlijk persoon, maar een vennootschap werd vertegenwoordigd en formeel werd gebonden, maar de afnemers spraken volgens de dagelijkse praktijk en het bijbehorend spraakgebruik, waarin het persoonlijk contact meestal meer bepalend is dan de formeel-juridische verhouding. Wanneer zij verklaarden ‘zaken te hebben gedaan’ met [D] hebben zij niet bedoeld dat zij formeel kochten van [C] B.V. Dat blijkt nergens uit. Daarentegen blijkt wel dat de afnemers begrepen dat zij (formeel) kochten van belanghebbende, omdat zij zonder bedenkingen de factuur van belanghebbende accepteerden en betaalden.6.

Een voorbeeld dat duidelijk maakt hoezeer de kwalificatie van het Hof het handelsverkeer onnodig zou belemmeren. Als advocaat en werknemer, niet zijnde lid van de maatschap BVD Advocaten, ‘doet’ ondergetekende ‘zaken’ met cliënten met wie geen van de maten van de maatschap BVD Advocaten ooit contact hebben. Deze cliënten weten ook niet wie die maten zijn, en als hen zou worden gevraagd wie hun advocaat is, wordt mijn naam genoemd, maar als wordt gevraagd wiens naam en bankrekeningnummer op de factuur staat, dan is dat BVD Advocaten. In die zin zijn deze cliënten zich dan ook bewust van hun overeenkomst van opdracht met de maatschap BVD Advocaten. Iets dergelijks gebeurt bij handelsagenten, waar dus ook geen dienstverband tussen de agent en de principaal aanwezig is. Het handelsverkeer zou onaanvaardbaar belemmerd worden wanneer deze gang van zaken in fiscaal opzicht als een kunstmatige constructie zou moeten worden geduid. Dit is echter wel de consequentie van de kwalificatie van het Hof in de bestreden uitspraak. Dit is ook aan het Hof voorgehouden, zie overweging 38 van de Memorie na Verwijzing.

De korte aanduiding ‘[C] handel’ die [A] een enkele keer gebruikte, als onderscheid moest worden gemaakt tussen enerzijds de transacties waarin met tussenkomst van medewerkers van [C] B.V. werd gehandeld (waaronder de auto's waarvan de levering aan belanghebbende niet ter discussie staat), en anderzijds de transacties waarbij dat niet het geval was, kan niet bijdragen aan de vaststelling dat belanghebbende niet werkelijk de afnemer en leverancier bij deze transacties was. De aanduiding duidt slechts op betrokkenheid van [C] B.V., in welke vorm dan ook.

[A] heeft niet verklaard dat de betrokkenheid van belanghebbende zich beperkte tot financiering en bijkomende administratie. Reeds de verklaring ten overstaan van de FIOD d.d. 4 mei 2011 weerspreekt dit, waar [A] onder meer verklaart (pag. 3): ‘Vanaf 2009 zijn wij de in- en verkoop en de financiering voor [C] BV gaan doen’; en (pag. 5): ‘De ingekochte auto's worden geregistreerd in de handelsvoorraad van [X] B.V. Indien het kenteken voor de verkoper gevrijwaard moest worden dan wordt het kenteken op naam van [X] B.V. gesteld. … Het verkoopresultaat wordt geregistreerd in de administratie van [X] BV en toegevoegd aan het resultaat van [X] BV.’

Overigens, zelfs wanneer de verklaring van [A], gedaan tijdens een partijdig FIOD verhoor, wel op die wijze uitgelegd zou kunnen worden, kan dit nog niet leiden tot de conclusie dat de facturen van belanghebbende op schijn zouden berusten, daarvoor zijn uiteraard de feiten doorslaggevend. De facturen van en aan belanghebbende, de betalingen aan en door belanghebbende, de voorraadadministratie van belanghebbende, de winstrekening van belanghebbende, de inruil door belanghebbende en tenaamstelling van auto's door belanghebbende brengen hoe dan ook mee dat aan belanghebbende is geleverd.

De vaststelling van het Hof als hierboven onder f) weergegeven is dan ook onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Eveneens is de conclusie die het Hof hieruit trekt in dat licht onbegrijpelijk.

Hieromtrent heeft belanghebbende uiteengezet dat de auto's waarop de naheffing ziet afkomstig zijn van [B] uit Duitsland kwamen en nog geen Nederlands kenteken hadden. Deze auto's konden daardoor niet bij de RDW op naam van belanghebbende (of een ander) worden gezet. Die tenaamstelling gebeurde veelal pas bij levering aan de eindgebruiker. Dit wijkt niet af van vrijwel alle7. overige (nieuwe) auto's die door belanghebbende (en elke andere officiële dealer) van de officiële Seat importeur werden betrokken: ook deze werden rechtstreeks op naam van de particulieren gesteld zonder dat de kentekens eerst op naam van belanghebbende, laat staan de importeur werden gesteld. Van de meeste overige (niet-[B]-)auto's daarentegen — die door belanghebbende op exact dezelfde wijze werden verhandeld, dus evenzeer met tussenkomst van de diensten van [C] B.V. — gold dat deze wel reeds een Nederlands kenteken hadden. Deze werden op naam van belanghebbende gesteld.

In het algemeen, kortom: alle auto's waarin belanghebbende handelde met tussenkomst van de diensten van [C] B.V., werden voor zover er een Nederlands kenteken was, op naam gesteld van belanghebbende. Er was volstrekt geen sprake van dat er auto's waarin belanghebbende handelde op naam van [C] B.V. konden worden gesteld.

In dit licht is onbegrijpelijk dat het Hof de ogen bewust sluit voor de niet-[B]-auto's. In het licht van het verwijzend arrest en van de rechtsstrijd diende het Hof immers te beoordelen of de leveringen ofwel aan belanghebbende waren gedaan, ofwel aan [C] als het enige alternatief (nu de leveringen op zichzelf niet ter discussie stonden).

Ook op dit punt wordt het verwijzend arrest kennelijk onjuist toegepast.

Deze vaststellingen van het Hof omtrent beschikkingsmacht zijn onbegrijpelijk en onjuist. Niet duidelijk wordt op welke stellingen van één der procespartijen of op welke producties deze stellingen zijn gegrond. Zijdens belanghebbende is consequent het tegendeel gesteld en onderbouwd.

Belanghebbende had wel degelijk de macht om als eigenaar over de auto's te beschikken. Verwezen wordt ter onderbouwing hiervan naar de zes omstandigheden die ook in het verwijzend arrest zijn genoemd, alsmede naar al hetgeen overigens in het kader van deze tweede klacht in deze gronden van cassatie is aangevoerd, alsmede naar productie I bij de Conclusie van Repliek bij de Rechtbank 's‑Gravenhage d.d. 9 november 2012.

Voor zover het Hof met het beweerdelijk ontbreken van ‘feitelijke beschikkingsmacht’ doelt op de omstandigheid dat de [B]-auto's veelal rechtstreeks van [B] naar de afnemers van belanghebbende werden vervoerd, kan dit uiteraard volstrekt geen rol spelen gelet op de expliciete erkenning van de ABC-levering in art. 3 lid 4 van de Wet OB. Voor zover het Hof deze omstandigheid relevant acht, geeft zijn oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting; voor zover het wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan is het onbegrijpelijk.

De vaststelling dat regelmatig auto's van afnemers door belanghebbende werden ingeruild is juist, evenals de vaststelling dat deze auto's doorgaans een Nederlands kenteken hadden en dus op naam van de bedrijfsvoorraad van belanghebbende werden gesteld. Deze vaststellingen ondersteunen echter niet de conclusie van het Hof dat van een kunstmatige constructie sprake zou zijn. Deze vaststellingen daarentegen ondersteunen de conclusie dat van reële leveringen aan en door belanghebbende sprake was. Zie ook hetgeen hiervoor is opgenomen onder overweging 51. Het ene sluit het andere uit, het is immers onmogelijk om in te ruilen op iets dat niet wordt geleverd. Het is volstrekt kunstmatig om dit los van elkaar te beschouwen. Onbegrijpelijk is dat het Hof mede hierop haar vaststelling van een schijnconstructie baseert.

De omstandigheid dat de inruilauto's die niet direct doorverkocht waren in de showroom van [C] B.V. werden gestald, doet hieraan niet af. Hierover is verklaard ter zitting (pag. 4 van het proces-verbaal):

De inruilauto's werden in de praktijk bij [C] geplaatst, omdat de BV daar geen ruimte voor had. Ook deze stallingskosten zijn verwerkt in de bedragen die [C] in rekening bracht aan de BV.

[C] B.V. stelde dus haar stallingsruimte ter beschikking aan belanghebbende, zo is aan het Hof voorgehouden. Van deze omstandigheid moet in cassatie ook (zo nodig veronderstellenderwijs) worden uitgegaan, nu het Hof het tegendeel niet heeft vastgesteld.

De stelling van het Hof dat [C] B.V. over de autopapieren beschikte is niet juist en vindt geen steun in het dossier. De verwerking van autopapieren voor de tenaamstellingen en vrijwaringen gebeurde op het kantoor van belanghebbende, zoals door belanghebbende gesteld (omstandigheid iii van r.o. 6.1 van de bestreden uitspraak). Ook […] (afnemer […]) verklaarde tegenover de FIOD dat hij op het adres van belanghebbende autopapieren ophaalde.8. Deze vaststelling van het Hof is dan ook onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken.

Voor belanghebbende is een raadsel op welke grond het Hof de vergoeding aan [C] B.V. niet als marktconform aanmerkt. Het Hof geeft hierbij geen inzicht in zijn gedachtegang en zijn oordeel is onbegrijpelijk. Zoals aan het Hof voorgehouden (zie proces-verbaal van de zitting d.d. 19 januari 2016, p. 3) waren de facturen gebaseerd op de kosten van [C] B.V.; zij leverde haar diensten aan belanghebbende tegen een vaste vergoeding (kostenomslag), waar zij haar directeur en personeel van moest betalen, alsmede de lasten van kantoorruimte en showroom (waar een deel van de voorraad van belanghebbende getoond casu quo gestald werd).

De overweging dat de vergoeding de vermoedelijke winstmarge op de auto's benadert, nog los van de vraag of een bedrag van € 928.258 de benadering is van een bedrag van € 1.103.362, is eveneens onbegrijpelijk in het licht van de vaststaande feiten. Het Hof negeert hier immers volstrekt het genoegzaam aangetoonde feit dat de onderhavige discussie slechts een deel van de auto's betreft waarop de samenwerking ziet. De bestuurder van belanghebbende verklaarde ter zitting d.d. 19 januari 2016 (pagina 5 van het proces-verbaal):

Er is sprake van 512 auto's die van [B] zijn ingekocht. De vaste facturen van [C] zien op meer auto's dan alleen die van [B]. De verhouding is ongeveer 1/3 deel [B] auto's op het totaal. Het bedrag was afhankelijk van de kosten van [C]; er was geen sprake van een verdeelsleutel.

De totaalmarge die het Hof noemt als vermoedelijke winstmarge is dan ook slechts de vermoedelijke marge over een deel van de handel waarbij [C] B.V. diensten had verleend (namelijk alleen de [B]-auto's). Reeds om die reden mist de vergelijking door het Hof elke feitelijke grondslag, is deze irrelevant en buiten de orde.

Het Hof sluit bewust de ogen voor een deel van de werkelijkheid (namelijk de auto's die van andere leveranciers dan van [B] afkomstig waren, waaronder de inruilauto's maar ook een zeer groot aandeel auto's van leveranciers waarbij geen sprake was van inruil op een [B]-auto). De dienstverlening door [C] B.V. was bij de [B]-auto's immers niet van andere aard dan bij de auto's van andere leveranciers,9. ongeacht of die leveranciers inruilden op [B]-auto's of niet.

Een verrekening van de winstmarge kan ook onmogelijk aan de orde zijn nu vaststaat dat er sprake was van een vaste vergoeding, en de winstmarge uiteraard pas achteraf kon worden vastgesteld. Ook overigens is op geen enkele wijze aangetoond dat de vergoeding afhankelijk zou zijn van de marge op de verkochte auto's.

Het heeft er dan ook alle schijn van dat, teneinde de herkwalificatie tot financieringsovereenkomst ‘aannemelijk’ te krijgen, het Hof in navolging van de FIOD10. en de inspecteur11. tot een uiterst gekunstelde en ongemotiveerde definiëring van de vergoeding aan [C] B.V. komt, die geenszins strookt met de in de procedure herhaaldelijk door belanghebbende aangetoonde feiten van een vaste vergoeding aan [C] B.V. ter dekking van de door laatstgenoemde gemaakte kosten (inclusief salaris van haar directeur [D]) voor dienstverlening aan belanghebbende.

In het licht van het verwijzingsarrest van Uw Hoge Raad, en van de rechtsstrijd, diende de vraag te worden beantwoord welke entiteit de relevante bedrijfseconomische banden met de betrokken auto's had. De centrale vraag in de procedure is immers of de auto's zijn geleverd aan en door belanghebbende. Dat de auto's zijn geleverd is nimmer in geschil geweest. De inspecteur heeft gesteld dat voor een aantal van de relevante aspecten niet belanghebbende, maar [C] B.V. de betrokken entiteit was. Het Hof diende dan ook te beoordelen welke van beide entiteiten op de relevante wijzen bedrijfseconomisch betrokken was bij de betrokken auto's. Dit gold ook voor de vraag welke partij het risico liep over de auto's.

Omtrent het debiteurenrisico is door of namens belanghebbende het volgende aangevoerd. Belanghebbende betaalde alle gekochte auto's. Belanghebbende incasseerde ook de betalingen van alle verkochte auto's. Dit is ook niet in geschil. Wanneer een koper de verkochte en geleverde auto niet betaalde, dan was het belanghebbende die dit verlies incasseerde. Dit risico heeft zich ook wel verwezenlijkt, hoewel niet veelvuldig (doordat belanghebbende uiteraard haar handel zodanig inrichtte dat dit risico zo klein mogelijk was).

Omtrent het voorraadrisico is door of namens belanghebbende het volgende aangevoerd. De auto's waarop de naheffing ziet maakten deel uit van de voorraad van belanghebbende.12. Belanghebbende kocht en betaalde de auto's, en wanneer het door welke gebeurtenis dan ook niet mogelijk zou zijn om die auto's te verkopen, zou belanghebbende het economisch nadeel lijden. Belanghebbende zorgde ook dat de voorraad van de met tussenkomst van [C] B.V. ingekochte auto's adequaat verzekerd was tegen risico's van beschadiging of tenietgaan.

Ook de overige handelsrisico's (verkoop met verlies) droeg belanghebbende, zoals ondubbelzinnig is aangevoerd en onderbouwd.13.

In dat kader is tevens aangevoerd dat [C] B.V. deze risico's niet droeg. Zij verrichtte werkzaamheden voor belanghebbende en bracht daarvoor kosten bij belanghebbende in rekening. Verwezenlijking van handelsrisico's voor belanghebbende bracht hierin dus geen verandering. Belanghebbende incasseerde de variabele handelswinsten en risico's.

De gedachtegang van het Hof over deze vraag is onnavolgbaar. Het Hof overweegt (r.o. 6.12):

… Ook de stelling dat de BV voorraadrisico met betrekking tot de auto's liep, acht het Hof tegenover de gemotiveerde stellingen van de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Het Hof wijst in dat kader op de hiervoor vermelde omstandigheid dat de directeur van de BV is benaderd voor de financiering van de handel in de auto's, de auto's niet op naam van de BV werden gesteld, de BV op generlei wijze was betrokken bij de in-/of verkoopactiviteiten en belanghebbende, gezien de handelswijze van [D] en [B], ten aanzien van de auto's geen handelsrisico liep. De risico's die belanghebbende wel liep komen overeen met die van een geldschieter/bankier. Dat is evenwel onvoldoende om van debiteurenrisico te spreken.

Het Hof lijkt vast te stellen dat belanghebbende de handelsrisico's die er waren inderdaad liep (‘de risico's die belanghebbende wel liep …’). Toch oordeelt het Hof dat dit niet kan bijdragen aan de conclusie dat aan en door belanghebbende is geleverd. Deze conclusie strijdt met het door Uw Hoge Raad uitdrukkelijk geformuleerde uitgangspunt in het verwijzend arrest, waarin wordt vastgesteld dat de locatie van de handelsrisico's (van welke omvang dan ook) relevant is. Het Hof gaat hieraan voorbij; de redenen die het Hof daarvoor aanvoert kunnen deze stap allerminst dragen. Die redenen worden hieronder besproken.

Terzijde: wanneer het Hof echter bedoeld heeft vast te stellen dat de door Uw Hoge Raad in het verwijzend arrest bedoelde risico's — voor zover aanwezig — niet door belanghebbende zijn gelopen is zijn uitspraak onbegrijpelijk. Dat zou immers onvermijdelijk tot de conclusie moeten leiden dat die risico's — voor zover aanwezig — gelopen werden door [C] B.V. De stellingen en gedingstukken — zowel van de zijde van belanghebbende als van de zijde van de inspecteur, bieden geen enkel aanknopingspunt voor deze feitelijke vaststelling.

Het Hof noemt de volgende redenen om aan de handelsrisico's van belanghebbende voorbij te gaan, in weerwil van het door Uw Hoge Raad vastgestelde uitgangspunt:

De drie redenen bij het eerste aandachtsstreepje houden geen verband met belanghebbendes stellingen omtrent het door haar gelopen handelsrisico. 's Hofs gedachtegang geeft daarom blijk van een onjuiste toepassing van het verwijzend arrest en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof wel een gedachtegang gevolgd heeft die dit arrest correct toepast, geeft het geen inzicht in die gedachtegang.

Ook overigens kunnen deze omstandigheden echter op generlei wijze leiden tot het oordeel dat geen leveringen hebben plaatsgevonden:

dat een aanleiding voor de samenwerking tussen belanghebbende en [C] B.V. was een financieringsgebrek zijdens [C] B.V. staat op geen enkele wijze in de weg aan de vaststelling dat de vervolgens gekozen vorm van de samenwerking dat belanghebbende de auto's kocht en leverde (met gebruikmaking van de diensten van [C] B.V.);

de tenaamstelling is reeds besproken;

de stelling van het Hof dat belanghebbende niet betrokken was bij de in- of verkoopactiviteiten is in het algemeen niet juist en onbegrijpelijk (zie bij overweging 62 hierboven). Het Hof doelt kennelijk op de omstandigheid dat niet de werknemers van belanghebbende, maar die van [C] B.V. de meeste contacten onderhielden met leveranciers en afnemers. Het verwijzend arrest strekte er echter juist toe om na te gaan — mede aan de hand van het bedrijfseconomisch belang — voor rekening van welke entiteit hierbij transacties plaatsvonden.

De laatste zinsneden uit bovenstaand citaat strekken kennelijk ten betoge dat de handelsrisico's bij belanghebbende zo gering waren dat deze niet wezenlijk afweken van het risico van een geldschieter, en dat om die reden aan deze risico's voorbij moet worden gegaan. Vooropgesteld: voor zichzelf spreekt dat elke onderneming haar bedrijfsvoering zodanig inricht dat risico's worden geminimaliseerd — zo ook belanghebbende. Na het moment dat belanghebbende (door tussenkomst van [C] B.V.) een auto kocht van [B], verstreek doorgaans een aantal dagen of weken voordat de auto geleverd kon worden door [B]. In die periode zochten de medewerkers van [C] B.V. (namens belanghebbende) voor de betreffende auto een koper om zo te voorkomen dat de auto onnodig op voorraad moest worden gehouden door belanghebbende. Niettemin zijn de auto's bij belanghebbende op voorraad geweest; het was belanghebbende die het nadeel zou lijden wanneer de auto's iets zou overkomen, bijvoorbeeld onderweg naar de afnemers. Eveneens was het belanghebbende die het financieel nadeel leed wanneer een afnemer niet betaalde (hetgeen ook is voorgekomen, hoewel niet frequent).

Ook hier kan een voorbeeld duidelijk maken dat het minimaliseren van handelsrisico in het economisch verkeer gebruikelijk is, en dat dit geen afbreuk doet aan het feit dat de locatie van dit (hoewel minimale) risico duidt op beschikkingsmacht. Indien belanghebbende een nieuwe auto aan een particulier verkocht, stelde zij de prijs vast (uit de voor handen zijnde catalogi), alsmede tot in detail alle specificaties. De importeur, die exact deze auto vervolgens tegen een vaststaande prijs bij de fabrikant inkocht en verkocht, liep dan een minimaal handelsrisico. Niettemin verrichtte die importeur een reële levering aan belanghebbende, die niet onder de noemer schijnconstructie tot dienstverlening zou kunnen worden geherkwalificeerd. De redenering van het Hof geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is deze onbegrijpelijk.

Onbegrijpelijk is ook het oordeel dat het handelsrisico van belanghebbende vergelijkbaar was met dat van een geldschieter. Een geldschieter heeft immers een onvoorwaardelijke vordering tot terugbetaling, en als er onderpand tenietgaat kan de geldschieter altijd omzien naar andere verhaalsobjecten. Belanghebbende daarentegen had bij tenietgaan of beschadiging van een auto of onverkoopbaarheid ervan geen vordering op wie dan ook (hooguit op haar verzekeraar). De directe en ook uiteindelijke risicodrager was belanghebbende. Ook op dit punt blijkt hoezeer gewrongen, kunstmatig en irreëel de kwalificatie ‘financieringsovereenkomst’ is. In die situaties is de gefinancierde immers de partij die de handelsrisico's draagt, en de financier draagt hooguit een financieringsrisico. In casu echter droeg [C] B.V. (gefinancierde volgens het Hof) geen handelsrisico. Zij berekende haar kosten aan belanghebbende, ongeacht de handelsopbrengsten. Belanghebbende incasseerde echter de winsten en verliezen.

Het oordeel van het Hof is temeer onbegrijpelijk daar het voorbijgaat aan de inruilauto's die doorgaans voor een langere periode deel uitmaakten van de voorraad van belanghebbende. De verkoop van de auto's waarop de naheffing ziet aan afnemers, was doorgaans slechts mogelijk doordat belanghebbende bereid was tot tegentransacties (inruilauto's) zoals op meerdere plaatsen uit het dossier blijkt (voor een voorbeeld, zie voetnoot 4). Dat betekent dat de risico's als gevolg van de tegentransacties inherent deel uitmaken van de handelsrisico's die werden gelopen met de verkoop van auto's waarop de naheffing ziet. Daarbij ging het niet alleen om een voorraadrisico. Niet zelden kon een op deze wijze door belanghebbende verkregen auto slechts met verlies worden verkocht. Kortom: de handel in de auto's waarop de naheffing ziet, droeg inherent voor belanghebbende mede het risico in zich dat op de inruilauto's verlies werd geleden. Al deze feiten lagen in de gedingstukken voor. Het oordeel van het Hof dat de risico's van belanghebbende verwaarloosbaar zijn c.q. vergelijkbaar met die van een geldschieter, is dan ook onbegrijpelijk.

Daarnaast, afgezien van de werkelijke omvang van de risico's bij belanghebbende zoals die uit de gedingstukken volgde, getuigt de gedachtegang van het Hof van een onjuiste toepassing van het verwijzend arrest, en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting. Ongeacht de omvang van de handelsrisico's bij belanghebbende: het feit dat belanghebbende (met uitsluiting van elke andere entiteit en met name [C] B.V.) deze droeg, duidt er immers op dat de auto's aan en door belanghebbende zijn geleverd. Op geen enkele wijze blijkt uit 's Hofs uitspraak waarom van het tegendeel sprake zou moeten zijn.