Hof 's-Hertogenbosch, 24-09-2020, nr. 200.267.368, 01

In een zaak bij de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, tussen [onderneming 1] c.s. en de heer [belanghebbende] , voormalig werknemer van [onderneming 1] , hebben [onderneming 1] c.s. een verzoek gedaan tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor van een aantal ambtenaren van de Belastingdienst en van het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) en van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: de FIOD).

Dit verzoek is toegewezen bij beschikking van 15 mei 2017. De Staat is in eerste aanleg niet als belanghebbende aangemerkt en heeft na kennisneming van de beschikking van de kantonrechter als belanghebbende hoger beroep tegen deze beschikking ingesteld. Dit heeft geleid tot een beschikking van dit hof van 5 oktober 2017 waarin de beschikking van de kantonrechter gedeeltelijk is vernietigd. Bij beschikking van de Hoge Raad van 7 september 2018 is de beschikking van dit hof vernietigd en is de zaak verwezen naar het gerechtshof Arnhem Leeuwarden. Het hof Arnhem Leeuwarden heeft bij beschikking van 30 januari 2019 de beschikking van de kantonrechter van 15 mei 2017 bekrachtigd.

De kantonrechter heeft vervolgens de verhoren bepaald op 9, 10 en 11 juli 2019, waarbij in alle, hierboven genoemde zaken een beroep op een verschoningsrecht van de desbetreffende (voormalig) ambtenaar als getuige is afgewezen, zo ook ten aanzien van [de belastingambtenaar] . Deze ambtenaren, waaronder in de onderhavige zaak [de belastingambtenaar] , en de Staat zijn daartegen in beroep gekomen, waarbij dezelfde althans vergelijkbare stellingen zijn betrokken.

Appellanten voeren in het beroepschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aan. In de (enige) grief wordt gesteld dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vragen a. tot en met d., meer specifiek de informatie met betrekking tot de IRS-brief, niet vallen onder de geheimhoudingsplicht van artikel 67 lid 1 AWR en dat de belastingambtenaar te dien aanzien geen beroep op het verschoningsrecht toekomt.Volgens appellanten strekt de geheimhoudingsplicht zich uit tot alle in het kader van de uitvoering van de belastingwetgeving toevertrouwde informatie, dus ook als de betreffende informatie (aangaande de IRS-brief) niet door een derde of de belastingplichtige zelf ( [onderneming 1] c.s.) is verstrekt of als de betreffende brief later vervalst blijkt.De rechterlijke controle op het uitoefenen van het verschoningsrecht ex artikel 67 AWR is slechts marginaal. Ten aanzien van de genoemde vragen a tot en met d. is het beroep van [de belastingambtenaar] op haar verschoningsrecht ten onrechte verworpen.

In het verweerschrift in incidenteel appel voeren appellanten aan dat [onderneming 1] c.s. geen duidelijke grieven hebben geformuleerd, en dat de ingenomen stellingen voorts niet goed onderbouwd en ook niet juist zijn. Het verzoek van [onderneming 1] c.s. ex artikel 360 lid 2 Rv moet worden afgewezen, aldus appellanten. Appellanten betwisten dat het door hen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zou zijn.

Het getuigenverhoor van [onderneming 1] c.s. wordt op oneigenlijke wijze gebruikt om informatie voor de strafzaak te verzamelen. Zowel artikel 67 AWR als de artikelen 7 Wpg en 52 Wjsg brengen geheimhoudingsplichten met zich mee. Deze geheimhoudingsplichten kunnen niet opzij gezet worden door de civiele getuigplicht. Mocht het hof anders oordelen, dan komt de ambtenaren van de Staat in ieder geval een incidenteel verschoningsrecht toe op grond van diezelfde artikelen.

Ter zitting in hoger beroep is namens appellanten – verkort weergegeven – hieraan nog het volgende toegevoegd. Er is geen sprake van onwil aan de kant van appellanten om de waarheid aan het licht te brengen. [onderneming 1] c.s. maken echter geen onderscheid tussen de strafzaak en de verschillende civiele procedures.De vragen zien uitsluitend op de strafzaak. Dat de antwoorden op de gestelde vragen van belang zouden zijn voor de zaak tegen [belanghebbende] zien appellanten niet.De thans opgeworpen vragen aangaande het ATV traject vormen een nieuwe grief en daartegen maakt de Staat bezwaar.

Door [onderneming 1] c.s. is in het verweerschrift – zakelijk en verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. De door appellanten aangevoerde grieven worden betwist.

Niet de Staat en de diverse ambtenaren, maar [belanghebbende] is de wederpartij in de voorlopig getuigenverhoor-zaak. [belanghebbende] heeft geen rechtsmiddel ingesteld tegen de beslissingen van de rechter-commissaris en de termijn daarvoor is inmiddels ook verstreken. Al hetgeen de Staat en zijn ambtenaren stellen, vallen reeds daarom buiten de rechtsstrijd en is in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De Staat is ook geen belanghebbende. De Staat en zijn ambtenaren zijn derhalve niet-ontvankelijk in hoger beroep.

Het lijkt erop alsof appellanten koste wat kost willen voorkomen dat zij moeten getuigen. De visie van appellanten staat echter haaks op de wet. Waarheidsvinding is een zwaar maatschappelijk belang. Het is cruciaal voor een eerlijk proces. Mede daarom heeft de wetgever bepaald dat opgeroepen getuigen verplicht zijn te verschijnen en om vragen te beantwoorden. Het toekennen van een verschoningsrecht is uitzondering. Een eventueel verschoningsrecht voor belastingambtenaren, Fiod-ambtenaren en officieren van justitie komt niet voort uit een vertrouwelijkheidsrecht. Zij vallen niet onder het algemene of absolute verschoningsrecht. Het verschoningsrecht van een belastingambtenaar berust op zijn geheimhoudingsplicht; die geheimhoudingsplicht dient als belang het voorkomen van vrees bij burgers dat hun gegevens voor andere doeleinden worden gebruikt. De geheimhoudingsplichten op grond van de artikelen 7 Wpg en 52 Wjsg betreft uitsluitend politiegegevens met betrekking tot derden. De Fiod-ambtenaar en de officier van Justitie hebben sowieso geen wettelijk verschoningsrecht. Deze geheimhoudingsplichten dienen te wijken voor een wettelijk voorschrift dat tot het verstrekken van inlichtingen verplicht, zoals de getuigplicht ex artikel 165 Rv. De Wjsg en de Wpg zijn dan ook integraal niet van toepassing op de onderhavige situatie.

Bij incidenteel beroep formuleren [onderneming 1] c.s. een grief ten aanzien van het door de kantonrechter honoreren van een beroep door [de belastingambtenaar] op het verschoningsrecht van artikel 67 AWR ten aanzien van vragen met betrekking tot contacten tussen derden en [belanghebbende] , nu een dergelijk verschoningsrecht niet aan de orde is en de vragen ook niet op geheim te houden kwesties zien, en een verschoningsrecht niet ziet althans mag zien op door [belanghebbende] gepleegde misdrijven.

Voorts wordt een beroep gedaan op – naar het hof begrijpt - het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren ex artikel 360 lid 2 Rv van de beslissing in eerste aanleg ten aanzien van de afwijzing van het verschoningsrecht, opdat de kantonrechter de getuigenverhoren kan voortzetten.

Ter zitting in hoger beroep is namens [onderneming 1] c.s. – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende aangevoerd. De jurisprudentie over het algemene verschoningsrecht is hier niet van toepassing.Dat uitsluitend vragen worden gesteld die van belang zijn voor de strafzaak vormt een nieuwe grief, waartegen [onderneming 1] c.s. zich verzetten. Het gaat de Staat verder niets aan of er bij [belanghebbende] niet te halen valt. [onderneming 1] c.s. wensen de waarheid boven water te krijgen en die eventueel gebruiken richting klanten.

Processuele beslissingen

Ontvankelijkheid getuige/ambtenaar

Allereerst dient te worden bezien of [de belastingambtenaar] - en in de overige zaken als met zijn zaak samenhangend de aldaar verschenen getuige/ ambtenaar - in beroep kan komen van de weigering, door de rechter, om het door hem ingeroepen verschoningsrecht te erkennen.

Het hof is, gezien HR 19 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8273 alsook – ten aanzien van het punt ‘eindbeslissing‘ - gezien HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2395, van oordeel dat dit beroep inderdaad mogelijk is.

Hierbij zij wel aangetekend dat [de belastingambtenaar] de enige is van de in de onderhavige procedure betrokken personen of partijen die ter zake de afwijzende beslissing ten aanzien van het door hem ingeroepen verschoningsrecht in beroep kan komen. Zie immers HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8490: “3.4.1 De hiertegen gerichte middelen strekken goeddeels ten betoge dat de Hoge Raad terugkomt van de hiervóór in 3.3.1 vermelde rechtspraak. Zij zijn in zoverre tevergeefs voorgesteld, omdat er geen grond is van die vaste rechtspraak terug te komen. Anders dan in onderdeel 1 van middel I wordt verondersteld, heeft de in die rechtspraak tot uitdrukking gebrachte regel dat niet een procespartij maar uitsluitend de getuige bevoegd is het oordeel van een hogere rechter in te roepen ter beoordeling van de vraag of zijn beroep op het verschoningsrecht terecht is afgewezen (vet, GHSHE), niet slechts betrekking op het geval waarin (door de feitenrechter is vastgesteld dat) de betrokken procespartij geen eigen procesbelang erbij heeft dat de getuige zich op zijn verschoningsrecht beroept. De grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie advocaten, toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Indien het beroep op het verschoningsrecht van een vertrouwenspersoon door de rechter wordt afgewezen en de vertrouwenspersoon daartegen niet in hoger beroep komt, dan is daarmee gegeven dat voorrang toekomt aan het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, waarmee niet is te verenigen dat een procespartij in een dergelijk geval aan de hogere rechter zou mogen voorleggen dat een eigen (proces)belang van die partij niettemin zwaarder zou moeten wegen. In zoverre is het dan ook juist dat het hof, zoals hiervóór in 3.3.2 weergegeven, heeft overwogen dat het incident betreffende het beroep op het verschoningsrecht niet ertoe strekt de belangen van partijen in de hoofdzaak te dienen”.

Ontvankelijkheid Staat in kader afwijzing verschoningsrecht

Vervolgens rijst de vraag of bovenstaande ook geldt voor de Staat.

Eerder oordeelde het hof tussen partijen in de hoofdzaak reeds als volgt (GHSHE 5 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4276), welke beslissing niet is gecasseerd in HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1433:

3.9.1.

Het meest verstrekkende verweer van [onderneming 1] c.s. ziet op de ontvankelijkheid van de Staat in

hoger beroep. [onderneming 1] c.s. zijn van mening dat de Staat geen belanghebbende is en daarom

niet-ontvankelijk is. [onderneming 1] c.s. zijn daarnaast van mening dat het beroep van de Staat in

strijd is met de goede procesorde.

Het hof wijst erop dat de Hoge Raad op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) in

antwoord op een prejudiciële vraag heeft geoordeeld:

Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien

het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee

verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.

Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de

desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin

behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins

zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt

behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het

entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006,

ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).

3.9.3.

De Staat voert aan dat het verzoek van [onderneming 1] c.s. tot het gelasten van een civiel voorlopig

getuigenverhoor raakt aan een lopende strafzaak, waarbij als getuigen zijn opgegeven

diverse ambtenaren van de Belastingdienst/Fiod en het Openbaar Ministerie. De Staat

vreest dat deze civiele procedure intervenieert in een strafrechtelijk onderzoek en dit

onderzoek mogelijk belemmert (zie beroepschrift 5.2.). Daarmee is het belang van de

Staat naar het oordeel van het hof gegeven: [onderneming 1] c.s. wensen immers niet alleen

ambtenaren van de Staat in verband met de uitoefening van hun functie te horen, maar

bovendien kan de civiele procedure het strafrechtelijk onderzoek doorkruisen. De Staat is

derhalve aan te merken als (derde-) belanghebbende in deze procedure.

Vervolgens rijst de vraag of de Staat ook hoger beroep kan instellen nu de Staat in

eerste aanleg niet betrokken was. Het antwoord hierop luidt bevestigend: met de Staat is

het hof van oordeel dat een in eerste aanleg niet opgeroepen belanghebbende – in

afwijking van het in artikel 188 lid 2 Rv bepaalde – hoger beroep kan instellen tegen de

toewijzende beschikking tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (zie HR 15

september 1995, ECLI;NL:HR:1995:ZC1809, NJ 1996/159). De Staat is dus ontvankelijk

in het door hem ingestelde hoger beroep.

De vraag rijst of het toen in overweging 3.9.4. opgenomene in de huidige appelprocedure eveneens onverkort opgeld doet, nu partijen in de hoofdzaak zelf (in casu dus [onderneming 1] c.s. enerzijds en [belanghebbende] anderzijds) gezien de geciteerde uitspraak van de Hoge Raad uit 2004 (zie hiervoor 3.6) geen beroepsmogelijkheid hebben. Het hof is van oordeel dat dit evenzeer voor de Staat geldt, nu het uitsluitend de respectieve getuige zelf is die haar verschoningsrecht kan inroepen (of niet) en vervolgens bij afwijzing van dat beroep een rechtsmiddel daartegen kan aanwenden. De Staat is dan ook als derde-belanghebbende niet zelf ontvankelijk in zijn beroep tegen afwijzing van het ingeroepen verschoningsrecht door diverse van zijn ambtenaren, in dit geval [de belastingambtenaar] . Zijn belang (Pleitnota mr. Engels p. 3, onderdeel 2.2.) dat zijn ambtenaren niet in allerlei civiele procedures tussen private partijen als getuigen moeten opdraven is overigens al eerder getoetst en uiteindelijk onvoldoende bevonden (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 30 januari 2019, ECLI;NL:GHARL:2019:846).

Het praktisch belang is overigens in de onderhavige hoofdzaak (en de gelijkluidende verwante incidentele zaken), zijnde het voorlopig getuigenverhoor tussen [onderneming 1] c.s. en [belanghebbende] , relatief nu [de belastingambtenaar] en de Staat gezamenlijk gelijkluidende argumenten hebben aangevoerd, die ten behoeve van [de belastingambtenaar] zullen worden getoetst.

Bestaan en reikwijdte lex specialis verschoningsrecht.

In het kader van de vraag of aan de getuige in de onderhavige zaak - net zoals de vraag is ten aanzien van de andere getuigen ter zake waarvan heden uitspraak zal worden gedaan in een vergelijkbare zaak betreffende een ingeroepen verschoningsrecht tussen dezelfde partijen als in deze zaak - in algemene zin een of enig verschoningsrecht toekomt en vervolgens meer specifiek of dat ook geldt voor de voorliggende vragen, is het zinvol een aantal aspecten onder ogen te zien.

3.8.2.1. Hierbij kan het proefschrift van Fernhout “Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken” (Uitgeverij Gianni, uitgebreide editie, 2004) goede diensten bewijzen, waarbij het hof bepaalde passages extra zal uitlichten door deze vet weer te geven (dit geldt ook voor de overige citaten). Op pagina 167 verwijst Fernhout naar het zogenaamde Notaris Maas arrest ( HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173), waarin de Hoge Raad onder meer overweegt:

“De grondslag van dit verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies

tot hen moet kunnen wenden. Dit beginsel vindt onder meer erkenning voor het

burgerlijk recht in art. 1946 lid 2 aanhef en onder 3e BW (oud, GHSHE), voor het strafrecht in art. 218 Sv en voor het belastingrecht in de art. 53 Algemene Wet inzake rijksbelastingen en 15 lid 3 aanhef en onder b Wet administratieve rechtspraak belastingzaken”. (vet GHSHE).

3.8.2.2. Vervolgens geeft Fernhout aan:

(p. 169)” Overigens zij op deze plaats alvast benadrukt dat het Notaris Maasarrest alleen

betrekking heeft op het professionele verschoningsrecht, zoals dat in art. 165 Rv

uitdrukking heeft gevonden. Hieronder zal nog blijken dat er vele regelingen bestaan

(p. 170) die als uitvloeisel hebben dat de betrokkene zich in sommige gevallen kan verschonen.

In al die gevallen is daarvoor een afzonderlijke wettelijke bepaling nodig, waarom

hier wordt gesproken van het lex-specialisverschoningsrecht. Die afzonderlijke

regelingen hebben met het hier bedoelde rechtsbeginsel niets van doen.

Het ligt ingewikkelder, wanneer een wettelijke regeling anders dan door voor

het getuigenverhoor direct aan te sluiten bij art. 165 lid 2 sub b Rv of art. 218 Sv

het verschoningsrecht in het leven roept voor in algemene bewoordingen aangeduide

beroepsbeoefenaars, die geheel of ten dele ook onder het bereik van het hier bedoelde

algemene rechtsbeginsel vallen. (…)

Zoals uit het hiervoor onder e) gestelde volgt zal voor elk van deze gevallen

afzonderlijk moeten worden uitgemaakt of de wetgever een regeling heeft willen

treffen die de grenzen ruimer of enger trekt dan uit het "in Nederland geldende algemene

rechtsbeginsel" volgt. Die vraag gaat op zichzelf het bestek van deze Studie te

buiten, maar een enkel woord kan daaraan wel worden gewijd. Al eerder is geconstateerd

dat de wetgever in de loop der jaren nogal slordig met het verschoningsrecht is

omgesprongen. Er mag dan ook niet te snel worden aangenomen dat met een bepaalde

formulering bewust afwijking van het geldende recht is beoogd. Er kan daarom

veilig vanuit worden gegaan dat, tenzij de wetgever tijdens de parlementaire behandeling

uitdrukkelijk is ingegaan op de implicaties van het Notaris Maasarrest, in al de

hiervoor genoemde gevallen niet meer beoogd is dan het al geldende rechtsbeginsel

vast te loggen in de wet”.

3.8.2.3.In ieder geval geldt als eis een geheimhoudingsplicht, waar de onderhavige getuige zich ook op heeft beroepen:

(p. 172):”In HR 13 april 1984, NJ 1986, 822, r.o. 3.5, is dan ook, zij het in de context van het lexspecialisverschoningsrecht, expliciet verwoord dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht een voorwaarde is voor het bestaan van het verschoningsrecht “(…).

(p. 172): De (…) door de rechter aan te leggen toets houdt in dat een

beroep op het verschoningsrecht moet worden gehonoreerd, "zolang de rechter aan

redelijke twijfel onderhevig acht of de beantwoording van de vraag naar waarheid zal

kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven."

Dat betekent dat niet precies hoeft te worden uitgemaakt of er wel een verplichting

tot geheimhouding in het concrete geval bestaat. maar alleen of dat mogelijk zo is”.

(p. 174): De conclusie is derhalve dat het moet gaan om een aan de beroepsuitoefening

verbonden verplichting tot geheimhouding en dat het er niet toe doet of die al dan

niet van een strafrechtelijke sanctie is voorzien.

(…) Daar- (p. 175) naast zijn er vele beroepsbeoefenaars - onder andere een menigte ambtenaren – die wel tot geheimhouding verplicht zijn, wellicht uit hoofde daarvan ook het verschoningsrecht hebben, maar niet het verschoningsrecht van art. 165 lid 2 sub b Rv kunnen inroepen. Hun eventuele bevoegdheid tot verschoning kent een andere grondslag

(het lex-specialisverschoningsrecht van par. 3.5)(...).

3.8.2.4.Fernhout merkt over dit lex specialis verschoningsrecht in algemene zin het volgende op:

(p. 241): (…) “Zoals in het begin van dit hoofdstuk al is aangegeven houdt de wereld niet op

bij art. 165 Rv en kan het ten overstaan van de civiele rechter in te roe pen verschoningsrecht

ook op een afzonderlijke wettelijke regeling gebaseerd zijn. Gemakshalve

wordt in die gevallen in dit boek gesproken van het lex-specialisverschoningsrecht.

Die wettelijke regelingen kunnen in eerste instantie worden onderscheiden in bepalingen

die blijkens de wetstekst zelf een verschoningsrecht toekennen en bepalingen

die een bijzondere geheimhoudingsplicht bevatten. In het laatste geval zal aan de

hand van de wetsgeschiedenis, de betekenis van de bepaling, de geregelde materie en

eventueel de samenhang met andere wettelijke bepalingen van geval tot geval nagegaan

moeten worden of en in hoeverre aan die geheimhoudingsplicht het verschoningsrecht

moet worden verbonden. Tenslotte zal nog een paragraaf worden gewijd

aan andere bepalingen waarop ter onderbouwing van het gepretendeerde verschoningsrecht

een beroep is gedaan.

Voorafgaand aan een inventarisatie van de hier bedoelde bepalingen zal worden

nagegaan welk criterium moet worden gehanteerd bij de beoordeling van een

beroep op dit verschoningsrecht.

Of het inroepen van het verschoningsrecht een bevoegdheid of een verplichting

betreft en of er nog plaats is voor een belangenafweging in concreto. hangt af

van de desbetreffende wettelijke regeling”.

3.8.2.5.Ook hier kan volgens Fernhout een duidelijk toetsingscriterium worden ontwaard:

“3.5.1 Toetsingscriterium

Ten aanzien van dit verschoningsrecht geldt hetzelfde als al is opgemerkt bij

het professionele en het nemo-teneturverschoningsrecht. Indien het lexspecialisverschoningsrecht bestaat betekent dit, dat de getuige het recht heeft iets verborgen te houden wat verborgen moet blijven. Volledige toetsing is onmogelijk zonder het geheim prijs te geven. Dat betekent dat ook in dit geval aan een terughoudende, marginale opstelling van de rechter niet te ontkomen valt. Daarbij heeft de hoge raad hetzelfde criterium gehanteerd als geldt voor het professionele verschoningsrecht, te weten dat de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of de beantwoording naar

(p. 242) waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. (…)

(p. 249 ) In de wet opgenomen geheimhoudingsplichten zijn verspreid over de gehele

wetgeving te vinden. Ook als de wetgever zelf dat niet met zoveel woorden doet, zal,(p. 250) steeds de vraag moeten worden gesteld of deze verplichting zo sterk is. dat deze ook

als getuige ten overstaan van de verhorende rechter kan worden ingeroepen. De bevestigende beantwoording van die vraag kan worden ontleend aan de wetsgeschiedenis

of de aard van de verplichting. Die conclusie kan niet te snel worden getrokken,

want volgens de hoge raad kan alleen dan "worden aangenomen dat in een wettelijke

geheimhoudingsplicht een verschoningsrecht ligt besloten indien uit de bewoordingen,

de strekking of de geschiedenis van de desbetreffende bepaling onmiskenbaar

duidelijk blijkt dat de voor het aannemen van een dergelijk recht vereiste afweging

door de wetgever is verricht.

Het gaat hier om wat ik zou willen noemen publiekrechtelijke geheimhoudingsplichten,

dat wil zeggen verplichtingen die voortvloeien uit een publiekrechtelijke

regeling en dus niet uit een wettelijke invulling van een privaatrechtelijke

verhouding”.

(p. 251): Bij de wettelijke geheimhoudingsplichten kan van een groep bepalingen al

aanstonds worden gezegd dat zij geen verschoningsrecht impliceren, namelijk al die

gevallen waarin op de een of andere manier in de bepaling zelf al wordt aangegeven

dat de verplichting tot geheimhouding wijkt voor wettelijke voorschriften die verplichten

tot het verstrekken van inlichtingen of het doen van mededelingen. Omdat

de verplichting te getuigen zo'n voorschrift is, houdt de verplichting tot geheimhouding

daar op.

3.8.2.6.De wetgever heeft, aldus Fernhout, soms zelf de uitzondering(en) op de geheimhoudingsplicht uitdrukkelijk vastgelegd. Ten aanzien van de Wet Justitiële gegevens (voorloper van de wjsg) en de Wet Politieregisters (voorloper van de Wet Politiegegevens) geeft Fernhout welke grenzen aan de orde zijn:

(p. 253) “In een aantal gevallen geeft de wet aan dat - naast meestal de op de taakvervulling

betrekking hebbende uitzondering, die zo vanzelfsprekend is dat deze ook

zou gelden indien die uitzondering niet zou zijn opgenomen - de wet zelf regelt wat

de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zijn. Aldus geredigeerde geheimhoudingsplichten zijn te vinden in (p. 254) (a) art. 52 lid 1 Wet justitiële gegevens ("...behoudens voor zover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat, dan wel de uitvoering

van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt, tot het ter kennis brengen

daarvan noodzaakt."); (…)(e) art. 30 Wet politieregisters ("...behoudens voor zover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat, dan wel de uitvoering van de

taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan

noodzaakt."); (…) Juist omdat het gaat om uitzonderingen ligt het voor de hand de opsomming van uitzonderingen als limitatief op te vatten en aan te nemen dat voor de getuigenverklaring

dus geen uitzondering wordt gemaakt. Van de wetten a, b en e kan worden

gezegd dat deze betrekking hebben op zeer gevoelige de persoonlijke levenssfeer

betreffende informatie. zodat aangenomen mag worden dat de wetgever zorgvuldig

heeft afgewogen in welke gevallen bekendmaking geoorloofd is. Voor die wetten

gaat de getrokken conclusie dus zonder meer op”.

3.8.2.7. Fernhout formuleert het enigszins omfloerst maar voor de onder ‘a’ en ‘e’ in bovenstaand citaat bedoelde wetten gold dat de geheimhoudingsplicht door de betreffende ambtenaar kon worden ingeroepen in een civiel getuigenverhoor, nu de wetgever in de betreffende wet zelf de afweging heeft gemaakt welke uitzondering(en) zou(den) gelden, en het optreden als getuige niet genoemd staat.De vraag is of dit naar de huidige wetgeving ook voor hun opvolgers, de Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens (wjsg) en de Wet politiegegevens (WPG), geldt.

3.8.2.8. De ‘opvolger’ van de Wet Justitiële gegevens, de wjsg bepaalt onverkort nog steeds hetzelfde (vet, GHSHE):

Artikel 52 Wet Justitiële en strafvorderlijke gegevens

1. Een ieder die krachtens deze wet de beschikking krijgt over gegevens met betrekking tot een derde, is verplicht tot geheimhouding daarvan, behoudens voorzover een bij of krachtens deze wet gegeven voorschrift mededelingen toelaat, dan wel de uitvoering van de taak met het oog waarop de gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt.

3.8.2.9. Ook in de huidige tekst staat dat alleen uitzonderingen aan de orde zijn waarin de wjsg zelf voorziet. De geheim te houden gegevens staan beschreven in artikel 1 wjsg:

Artikel 1

In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. justitiële gegevens: bij algemene maatregel van bestuur te omschrijven persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon inzake de toepassing van het strafrecht of de strafvordering, die in een gegevensbestand zijn of worden verwerkt;

b. strafvorderlijke gegevens: persoonsgegevens of gegevens over een rechtspersoon die zijn verkregen in het kader van een strafvorderlijk onderzoek vet, GHSHE] en die het openbaar ministerie in een strafdossier of langs geautomatiseerde weg in een gegevensbestand verwerkt;

3.8.2.10. [onderneming 1] c.s. hebben zich nog beroepen op artikel 39b lid 1 wjsg dat – aldus begrijpt het hof – nakoming van de getuigplicht zou toestaan.

Artikel 39b lid 1 wjsg bepaalt:

“Het College van procureurs-generaal verwerkt slechts strafvorderlijke gegevens, indien dit noodzakelijk is voor een goede vervulling van de taak van het openbaar ministerie of het nakomen van een andere wettelijke verplichting”.

Deze bepaling gaat echter (slechts) over gegevensverwerking. De regels m.b.t. tot gegevensverstrekking staan in artikel 39f wjsg, met daarbij horend uitgebreid gereglementeerd verstrekkingsregime. In de aan partijen in deze zaak bekende uitspraak van dit hof van 6 augustus 2020 (zaaknummer 200.265.410/01) is dit uitgebreid geschetst, en uit een en ander blijkt geen onbeperkte getuigplicht zoals door [onderneming 1] c.s. voorgestaan.

3.8.2.11. De opvolger van de Wet Politieregisters, de WPG, lijkt in artikel 7 sinds 1 januari 2008 – met op het onderhavige punt niet relevante wetswijziging per 1 januari 2019 - iets anders te bepalen:

Artikel 7 Wet Politiegegevens. (geheimhoudingsplicht)

1. De ambtenaar van politie of de persoon aan wie politiegegevens ter beschikking zijn gesteld is verplicht tot geheimhouding daarvan behoudens voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht, de bepalingen van paragraaf 3 verstrekking toelaten of de taak, bedoeld in artikel 1, onderdeel a, in bijzondere gevallen tot verstrekking noodzaakt.

3.8.2.12. In de Wpg is sinds 2008 in artikel 7 sprake van een uitzondering “voor zover een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht”. “Deze wet” is dus vervangen door “de wet (onderstreping GHSHE)”.

Aangaande de uitzondering staat voorts in de parlementaire geschiedenis (vet, GHSHE):

WV 30327 MvT (vergaderjaar 2005-2006) nr. 3

(p. 3)

Uitgangspunten

Het wetsvoorstel is opgesteld aan de hand van de volgende uitgangspunten (…)

• de toegang tot politiegegevens wordt beperkt door middel van autorisaties;

• (…)

• door de politie kunnen gegevens aan anderen dan de politie en de

Koninklijke marechaussee worden verstrekt indien de wet dit uitdrukkelijk

toestaat dan wel indien een zwaarwegend algemeen belang

daartoe noodzaakt.

(p.15).7. Verstrekking aan derden

De politie werkt samen met verschillende organisaties ten behoeve van

bijvoorbeeld de aanpak van vuurwapengebruik, jeugdcriminaliteit, huiselijk

geweld, malafide huiseigenaren of de beveiliging van bedrijventerreinen.

De instanties waarmee de politie samenwerkt zijn bijvoorbeeld

de gemeente, hulpverleningsinstellingen, de reclassering, woningbouwverenigingen

en de Belastingdienst. De goede uitvoering van de politietaak

maakt deze samenwerking met derden wenselijk en noodzakelijk. In

dat kader kan het nodig zijn dat de politie gegevens verstrekt aan deze

derden. Ook de goede taakuitvoering van andere overheidsdiensten kan

een reden zijn voor het door de politie verstrekken van gegevens.

Het wetsvoorstel kent een gedifferentieerd stelsel van verstrekkingen.

Voor zover de verstrekkingen betrekking hebben op alle regio’s, worden zij

in de wet of in de algemene maatregel van bestuur vastgelegd. Daarbij

behoren de verplichte verstrekkingen aan de gezagsdragers, te weten de

officier van justitie en de burgemeester en aan buitengewone opsporingsambtenaren.

Ook de verstrekkingen binnen de strafrechtketen en aan

andere publieke organen, waarmee de politie in alle regio’s standaard

samenwerkt, worden zoveel mogelijk bij of krachtens de wet vastgelegd

inclusief de doeleinden. Het gaat bijvoorbeeld om de Bureaus jeugdzorg,

de Raad voor de Kinderbescherming, Slachtofferhulp Nederland en de

Rijksdienst voor het Wegverkeer. De mogelijkheid tot verstrekking van

politiegegevens is niet langer beperkt tot instanties met een publieke taak.

Ook verstrekking aan particuliere personen en instanties met het oog op

een zwaarwegend algemeen belang behoort op grond van dit wetsvoorstel

tot de mogelijkheden. Voor het verdere gebruik van gegevens door de

personen en instanties aan wie politiegegevens zijn verstrekt is de

geheimhoudingsplicht, die is verankerd in artikel 7 van het wetsvoorstel,

van belang. Deze houdt in dat de geheimhoudingsplicht op de gegevens

blijft rusten, ook wanneer deze zijn verstrekt aan derden.

(p. 37).

Artikel 7

In het wetsvoorstel is gekozen voor het opnemen van een bijzondere

geheimhoudingsbepaling aangezien de bijzondere aard van politiegegevens

zich er niet voor leent om artikel 2:5 Algemene wet bestuursrecht

of artikel 9 Wet bescherming persoonsgegevens van toepassing te

verklaren. Deze bepalingen bevatten zelfstandige verstrekkingsnormen en

zijn slechts strafbaar als klachtdelict.

Het uitgangspunt van het artikel is dat een ieder is gehouden tot een

geheimhouding wanneer hij de beschikking krijgt over politiegegevens

met betrekking tot derden. Dit geldt niet alleen voor personen die zijn

belast met de verwerking van politiegegevens of die de gegevens direct

van de politie hebben gekregen, maar ook voor eventuele tweede en

volgende ontvangers, die de gegevens doorverstrekt hebben gekregen.

Ook zij zijn aan de geheimhoudingsplicht gebonden. Dit betekent dat,

behoudens de hierna te behandelen uitzonderingen, de uit dit artikel

voortvloeiende verplichting tot geheimhouding in de weg staat aan doorverstrekking

van de gegevens.

Op de geheimhoudingsplicht worden enkele uitzonderingen gemaakt. In

het eerste lid is voor de ambtenaar van politie bepaald dat de

geheimhoudingsplicht niet geldt voor zover een bij of krachtens de wet

gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht, de bepalingen van paragraaf

3 verstrekking toelaten of de politietaak in bijzondere gevallen tot

verstrekking noodzaakt. Deze laatste zinsnede is uitdrukkelijk bedoeld voor

uitzonderingsgevallen. In artikel 30, eerste lid, van de Wet Politieregisters

is de zinsnede «dan wel de uitvoering van de taak met het oog waarop de

gegevens zijn verstrekt tot het ter kennis brengen daarvan noodzaakt» een

ruime «ventielfunctie» gaan vervullen. Nu het wetsvoorstel van een

gesloten verwerkingsregime overgaat tot een meer open verstrekkingenregime

zullen de noodzakelijk geachte verstrekkingen kunnen plaatsvinden

op grond van de verstrekkingsbepalingen van paragraaf 3; de

uitzonderingsbepaling op de geheimhoudingsplicht zal nog slechts noodzakelijk

zijn voor de bijzondere gevallen van verstrekking waarin het wetsvoorstel

niet voorziet en waarin zich toch een – direct uit de politietaak

voortvloeiende – noodzaak tot verstrekking voordoet.

(…)

Een bij of krachtens de wet gegeven voorschrift dat tot verstrekking

verplicht, is bijvoorbeeld aan de orde in geval van een getuigenis van een

ambtenaar van politie ten overstaan van een rechter-commissaris, op

basis van artikel 213 van het Wetboek van Strafvordering, of de Nationale

ombudsman, op basis van artikel 19, eerste en vierde lid, van de Wet

Nationale ombudsman

WV 30327 (vergaderjaar 2005-2006) nr. 7 (Nota n.a.v. verslag)

p. 20

De leden van de PvdA vroegen of er sprake is van een geheimhoudingsplicht

bij de ontvangende derde instanties. Dit is inderdaad het geval. Op

grond van artikel 7 van het wetsvoorstel rust op de ontvanger de verplichting

tot geheimhouding behoudens voor zover een bij of krachtens de wet

gegeven voorschrift tot verstrekking verplicht of zijn taak daartoe noodzaakt.

3.8.2.13. Uit bovenstaande citaten uit de Parlementaire geschiedenis van de WPG blijkt dat in artikel 7WPG niet langer een geheimhoudingsplicht is vervat die ook boven bepalingen die een getuigplicht bevatten gaat. Integendeel, de door de wetgever gegeven voorbeelden duiden erop dat voortaan wel als getuige voor een rechter of vergelijkbare autoriteit gegevens als bedoeld in de WPG mogen worden verstrekt, zoals de kantonrechter op dit punt terecht heeft overwogen (proces-verbaal 11 juli 2019 p. 3 bijlage 6 bij beroepschrift [getuige 7] ). Dat dit alleen zou gelden voor zover de verstrekking van gegevens zou samenvallen met de politietaak, als door de getuige betoogd (beroepschrift p. 12), en niet in geval sprake is van een procedure waarbij de Staat geen partij is, vermag het hof niet in te zien. Voor die beperking op een wettelijke getuigplicht – zoals vervat in artikel 165 Rv - is geen grond te vinden in de wetgevingsgeschiedenis van de WPG.

Op basis van het bovenstaande komt het hof tot de bevinding dat in algemene zin in ieder geval op grond van artikel 52 wjsg aan de officieren en opsporingsambtenaren als getuige in een civiel getuigenverhoor een inroepbaar verschoningsrecht ter borging van deze geheimhoudingplicht toekomt. Althans in die zin dat de gestelde of opgegeven vragen of vragen niet behoeven te worden beantwoord zolang aan redelijke twijfel onderhevig is of de beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat ten aanzien van strafvorderlijke gegevens geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. De afweging wat in geval van een civiel getuigenverhoor zwaarder weegt (waarheidsvinding of geheimhouding) is aldus door de wetgever al gemaakt. Aan een belangenafweging als kenbaar uit Hof Amsterdam 30 januari 2018, ECLI:GHAMS:2018:238 (verweerschrift [onderneming 1] c.s. p. 43) komt het hof in deze niet toe, temeer nu laatstgenoemde uitspraak zag op de Wet Politieregisters-oud, als opgevolgd door de WPG (zie hiervoor) en niet op de wjsg.

Of dit verschoningsrecht als gebaseerd op de wjsg wordt ingeroepen is aan de getuige. Indien de getuige het verschoningsrecht eerder - toen hij of zij ook als getuige werd gehoord, bijvoorbeeld in de aan de onderhavige zaak gelieerde strafzaak - niet heeft ingeroepen, betekent dit niet dat “is erkend dat een verschoningsrecht niet van toepassing is” ( Verweerschrift [onderneming 1] c.s. p. 19). Het betekent niet meer dan dat toen geen beroep is gedaan op het verschoningsrecht. Overigens leest het hof in de door [onderneming 1] c.s. geciteerde passages uit het verhoor door de rechter-commissaris van getuigen [getuige 3] en [getuige 1] in het kader van de strafzaak geen enkele erkenning of afstand. In de genoemde passages staat : “Beroep op verschoningsrecht: niet van toepassing”, kortom op een verschoningsrecht is toen geen beroep gedaan. Niet meer en niet minder.

Dat, toegepast op de onderhavige zaak, [onderneming 1] c.s. mede degenen betreffen waar de verzochte informatie over gaat doet aan de mogelijkheid het verschoningsrecht in te roepen niet af. Voor het feit dat [belanghebbende] geen bezwaar zou maken geldt hetzelfde, nog los van het feit dat geen bezwaar maken niet hetzelfde is als ‘instemmen’.

3.8.6.1. Fernhout heeft zich in het kader van zijn beschouwingen over het lex specialis verschoningsrecht ook uitgelaten over de positie van de belastingambtenaar, waarbij het hof op voorhand opmerkt dat artikel 67 lid 1 AWR thans (en wel sinds 1 januari 2008, Stb. 2007, 376) luidt: “Het is een ieder verboden hetgeen hem uit of in verband met enige werkzaamheid bij de uitvoering van de belastingwet over de persoon of zaken van een ander blijkt of wordt meegedeeld, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de invordering van enige rijksbelasting als bedoeld in de Invorderingswet 1990 (geheimhoudingsplicht)”. Kortom de bepaling is nagenoeg gelijkluidend aan de bepaling waar Fernhout in 2004 van uitging:

(p. 265)” De geheimhoudingsplicht van de belastingambtenaar is nu opgenomen in art.

67 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR). Het artikellid luidt(p. 266) “Het is een ieder verboden hetgeen hem in enige werkzaamheid bij de uitvoering van de

belastingwet, of in verband daarmede, nopens de persoon of de zaken van een ander

blijkt of medegedeeld wordt, verder bekend te maken dan nodig is voor de uitvoering

van de belastingwet of voor de heffing of de invordering van enige rijksbelasting”.

De verschillende voorlopers van deze bepaling kenden nagenoeg dezelfde

formulering. Daarvan besliste de hoge raad al in een zeer vroeg stadium, dat de geheimhoudingsplicht van de fiscus ook geldt tegenover justitie en alleen zijn grens vindt in de in de bepaling zelf aangegeven gevallen.[GHSHE: de hier geplaatste noot 1013 vermeldt: “HR 18 november 1894,W.6586 (1894). Dat dit verschoningsrecht ook geldt voor het civiele geding is

expliciet overwogen in HR 8 november 1991, NJ 1992,27 ]De verplichting tot geheimhouding en het daarmee samenhangende verschoningsrecht

betreft alle gegevens die onder art. 67 AWR vallen en nog niet door de

belastingdienst bekend zijn gemaakt.

De eis is wel gesteld dat het moet gaan om mededelingen of bevindingen die

op zichzelf of in verband met de omstandigheden een geheim karakter hebben.

Dat hing samen met de verwarring die de hoge raad zelf creëerde door het professionele

verschoningsrecht en de wettelijke geheimhoudingsplichten met elkaar in verband

te brengen. Wanneer het verschoningsrecht echter - zoals in dit geval – is gebaseerd op een bijzondere regeling, dan moet bij die bijzondere regeling te rade worden gegaan. Omdat art. 67 AWR die eis niet stelt is daarom de vertrouwelijkheid van de verkregen wetenschap niet aan de orde. Het verschoningsrecht bestaat dus ook indien er personen zijn die in feite al bekend zijn met de betrokken gegevens.

Evenmin juist is dat de rechter nog een belangenafweging in het concrete geval zou moeten uitvoeren om na te gaan of het door art. 67 AWR gediende belang wel zwaarder weegt dan het belang van de waarheidsvinding. De tekst van de wet biedt daarvoor geen ruimte en het systeem evenmin, omdat blijkens het tweede lid van genoemde bepaling de minister van financiën de geheimhoudingsplicht in een concreet geval kan opheffen. De afweging van de betrokken belangen is dus voorbehouden

aan een ander dan de rechter. Dat maakt het verschoningsrecht in zekere zin absoluut en kan bewijsnood opleveren wanneer juist een rapport van de belastingdienst als bewijsmiddel wordt gebruikt. Met die omstandigheid moet de rechter dan bij de waardering van het tegenbewijs rekening houden. En verder kan na- (p. 266) tuurlijk geprobeerd worden om de minister van financiën via de rechter te dwingen

de geheimhoudingsplicht op te heffen.

Bij deze stand van zaken komt het aan op zorgvuldige afbakening van de gevallen

die wel en die niet onder het verschoningsrecht van de belastingambtenaar

vallen. Dat zal uit de aard der zaak per vraag moeten worden beoordeeld. Vragen die

betrekking hebben op of verband houden met de werkzaamheden van de belastingambtenaar

plegen te worden toegelaten. als het maar niet gaat om zaken die direct in

verband kunnen worden gebracht met de hoogte van de door een willekeurige ander

dan de belastingambtenaar te betalen belasting of de invordering daarvan. Het een

en ander behoudens het geval dat de mededeling van die feiten nodig is voor - kort

gezegd - de uitvoering van de belastingwet.(…) Evenals bij het professionele verschoningsrecht vervalt het verschoningsrecht

niet door ontslag uit de geheimhoudingsplicht door betrokkene en moet het beroep op

het verschoningsrecht worden gehonoreerd indien aan redelijke twijfel onderhevig is

of de beantwoording van een vraag naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat

door de getuige geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven.

Het hier bedoelde verschoningsrecht komt toe aan iedereen die in enige werkzaamheid

ter uitvoering van de belastingwet de bedoelde informatie heeft verkregen.

Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan aan de belastingdienst verbonden personen.

Maar in het verleden is al eens geopperd dat de door de wet gekozen formulering

(strikt genomen) ook van toepassing is op bijvoorbeeld de rechter die een

belastingzaak heeft behandeld. Een dergelijke casus heeft zich evenwel nog niet

voorgedaan”.

3.8.6.2. Bovenstaand betoog van Fernhout vindt steun in de (tweede) conclusie van AG IJzerman in de zogenaamde tipgevers zaak (AG IJzerman 21 augustus 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1477), waarin de AG ingaat op de problematiek van het verschoningsrecht voor belastingambtenaren al acht hij het cassatieberoep niet-ontvankelijk. De AG neemt een uitgebreide verwijzing op naar fiscale literatuur over het verschoningsrecht (conclusie onderdelen 4.22. tot 4.32), waaronder in onderdeel 4.29 de opvatting van Feteris in Formeel belastingrecht (Deventer, Kluwer 2007, p. 282, 289-291):

“4.29. Feteris heeft over het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht geschreven:

Het is in beginsel aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen of de informatie die van hem gevraagd wordt onder het verschoningsrecht valt. Doet hij een beroep op het verschoningsrecht, dan moet dit worden gerespecteerd tenzij het niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat dit beroep ten onrechte wordt gedaan.

Op het wettelijke verschoningsrecht wordt door de HR een uitzondering gemaakt in zeer

uitzonderlijke omstandigheden, waarin het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen. Daarbij valt te denken aan de verdenking van een zeer ernstig misdrijf. Er zijn in de jurisprudentie geen aanwijzingen dat een verdenking van belastingfraude door een cliënt van de verschoningsgerechtigde daar ook onder valt.

De geheimhoudingsplicht betreft alle gegevens die de betrokkene bij de uitvoering van de

belastingwet of in verband daarmee heeft vernomen over de persoon of de zaken van een ander.

Er moet dus een verband bestaan tussen de uitoefening van de functie en de verwerving van de informatie.

De omvang van de geheimhoudingsplicht van - kortweg gezegd – belastingambtenaren, komt

scherp naar (voren, GHSHE) als zo’n ambtenaar in een procedure als getuige wordt opgeroepen. Art. 67 AWR brengt mee dat deze ambtenaren geen verklaring als getuige in een civiele procedure of in een strafprocedure wegens een niet-fiscaal delict hoeven af te leggen over zaken die onder hun geheimhoudingsplicht vallen. Daartoe kunnen, of wellicht zelf moeten zij een beroep doen op hun wettelijk verschoningsrecht (…). Een getuigenis voor de belastingrechter is toelaatbaar, omdat die verklaring verlangd wordt voor een goede uitvoering van de belastingwet (…).

Het verschoningsrecht betreft alle informatie die aan de getuige bij de uitoefening van zijn functie is toevertrouwd. De HR legt het begrip toevertrouwen ruim uit, zodat het verschoningsrecht dezelfde informatie betreft als de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR. Het gaat om alle wetenschap die bij de uitoefening van de functie is opgedaan. (…) Het gaat er dus om of de betrokkene mocht rekenen op geheimhouding door de verschoningsgerechtigde. (…)

Per vraag zal de getuige moeten beoordelen of hij deze kan beantwoorden zonder zijn

geheimhoudingsplicht te schenden. Hij mag zich in een zaak dus niet bij voorbaat categorisch op zijn verschoningsrecht beroepen.

In de lagere rechtspraak zijn voorbeelden te vinden waarin de rechter het belang van de

waarheidsvinding in een civiele procedure afweegt tegen het belang dat door de

geheimhoudingsplicht van de fiscus wordt gediend. Ik acht dit een onjuiste gedachtegang,

aangezien die afweging reeds in algemene zin door de wetgever is gemaakt, door toekenning van het verschoningsrecht. De HR ziet slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden aanleiding voor doorbreking van een wettelijk verschoningsrecht.

Het verbod van art. 67 AWR (…) om informatie bekend te maken is gezien het eerste lid van deze artikelen alleen gericht op bekendmaking die verder gaat dan nodig is voor de uitvoering van de belastingwet of voor de heffing of invordering van enige rijksbelasting. Gebruik voor fiscale doeleinden is dus toegestaan.

Het woord ‘nodig’ in deze artikelen zal men niet al te strikt moeten uitleggen. Een absolute

noodzaak is dan ook niet vereist. Het is mijns inziens voldoende dat het verstrekken van de

informatie in redelijkheid kan bijdragen tot een van de genoemde fiscale doelen. (…)” De AG overweegt verder in onderdeel 5.4. van zijn conclusie“Als uitgangspunt diene dat het verschoningsrecht is te omschrijven als het recht van een getuige om te weigeren antwoord te geven op vragen die door een rechter aan hem of haar worden gesteld. Bij arrest van 8 november 1991 heeft de burgerlijke kamer van de Hoge Raad geoordeeld dat de geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67, lid 1 AWR een verschoningsrecht ingevolge artikel 191, lid 2 Rv met zich meebrengt. Dit verschoningsrecht strekt zich uit tot alle gegevens welke onder de geheimhoudingsplicht vallen.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de strekking van de geheimhoudingsplicht ingevolge artikel 67, lid 1 AWR is gelegen in het belang dat personen niet van het verstrekken van gegevens aan de Belastingdienst mogen worden weerhouden door de vrees dat die gegevens voor andere doeleinden zullen worden gebruikt dan voor een juiste en doelmatige uitvoering van de belastingwetgeving. De geheimhoudingsverplichting kan ook strekken tot bescherming van de directe belangen van de Staat.(..)

Het komt mij voor dat het daarmee vooreerst is aan de verschoningsgerechtigde om te bepalen of de informatie die van hem gevraagd wordt onder het verschoningsrecht valt. Aan hem of haarkomt dus een zekere mate van eigen beoordeling toe bij de beantwoording van de vraag of een beroep wordt gedaan op een wettelijk verschoningsrecht.

De rechter zal zo een beroep vervolgens moeten honoreren ‘zolang de rechter aan redelijke

twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven’. Vooropgesteld dient daarom te worden dat de rechterlijke controle op het uitoefenen van een verschoningsrecht door een

belastingambtenaar mijns inziens daarmee een vrij marginaal karakter heeft.

In casu hebben de getuigen naar mijn mening niet gespecificeerd waarom de naam van de

tipgever verborgen zou dienen te blijven. Getuige [J] heeft wel verklaard ‘dat de risico’s enorm zijn’ en dat hij er ‘niets over [kan] zeggen, want het zou te veel tot onderzoek naar de persoon van de tipgever kunnen leiden.’ De getuigen hebben niet concreet aangegeven welke gevaren de tipgever zouden kunnen bedreigen als zijn naam bekend zou worden bij belanghebbenden en andere betrokkenen. Anderzijds moet worden opgemerkt dat het Hof tijdens de zitting, voorzover blijkt uit de processtukken, de getuigen ook niet heeft (door)gevraagd om toe te lichten waarom de tipgever gevaar zou lopen.(….)

5.15.Ten tweede speelt hier een maatstafkwestie. Uitgangspunt behoort mijns inziens, als gezegd, te zijn dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht moet honoreren zolang de rechter het aan redelijke twijfel onderhevig acht of beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. Het gaat dus om een vrij marginale rechterlijke toetsing op ‘redelijke twijfel’. Naar mijn mening stelt het Hof te ver strekkende eisen door in r.o. 4.24 te verlangen dat aannemelijk wordt gemaakt dat ‘de tipgever in een dergelijk geval een reëel gevaar zou lopen of dat daarmee de Belastingdienst in feite de mogelijkheid ontnomen zou worden in de toekomst gebruik te maken van dergelijke tipgevers’.

De aan te leggen maatstaf is volgens de A-G derhalve – weliswaar in deze fiscale zaak maar naar het oordeel van het hof evenzeer in civiele zaken - dat de rechter een beroep op een verschoningsrecht tamelijk marginaal moet toetsen.

De conclusie die uit bovenstaande verder moet worden getrokken ten aanzien van de belastingambtenaar is gelijkluidend aan de conclusie die ten aanzien van de officier van justitie en de opsporingsambtenaar is getrokken in relatie tot de wjsg.

Voor het geval door betreffende ambtenaren van justitie ook werkzaamheden zijn verricht die kwalificeren als werkzaamheid in de zin van artikel 67 AWR bestaat er voorts een dubbele grondslag voor een in te roepen verschoningsrecht.

In algemene zin merkt Fernhout in zijn proefschrift voor alle geheimhouders nog op:

(p. 304) In de hier bedoelde gevallen hangt de gegrondheid van het beroep op het verschoningsrecht af van de inhoud van de vraag. Dat is het geval bij alle andere grondslagen voor het verschoningsrecht buiten het verschoningsrecht van verwanten. De in

de par. 3.3 t/m 3.7 besproken gevallen kenmerken zich immers daardoor, dat het verschoningsrecht bestaat indien het antwoord op een bepaalde vraag het prijsgeven van

informatie impliceert die verborgen mag blijven (het nemo-teneturverschoningsrecht)

of verborgen moet blijven (de overige gevallen). Gemakshalve worden al deze gevallen

hier geschoren over de kam van het professionele verschoningsrecht.

Het professionele verschoningsrecht ontslaat de betrokkene logischerwijs dus

niet van de verplichting om een verklaring af te leggen. De geheimhouder zal dus

moeten verschijnen, de prealabele vragen moeten beantwoorden en de eed moeten

afleggen. Daarna kan het getuigenverhoor beginnen en kan de geheimhouder op het

moment dat hij een beroep op het verschoningsrecht wil doen zijn redenen van verschoning

aan de rechter mededelen. Het verschoningsrecht geeft hem immers alleen

het recht om zich te onthouden van het antwoord op bepaalde, specifieke vragen.

Het lijkt ook wel zo kies te zijn als een geheimhouder maar even afwacht of er wel

vragen worden gesteld, die hem tot een beroep op het verschoningsrecht nopen. Het

alleen al onthullen van een professionele relatie met iemand kan immers al iets zijn,

wat onder de geheimhoudingsplicht valt.

Niettemin zijn er natuurlijk gevallen waarin meteen duidelijk is waarover de

gestelde vragen zullen gaan en dat over dat onderwerp niets mag worden onthuld

omdat dat geheim moet blijven. Er is natuurlijk geen bezwaar tegen dat de getuige dit

aanstonds meldt en dat daarop meteen een beslissing wordt genomen. Verder kan

de rechter praktisch handelen door voorwaarden te stellen aan de nog te stellen vragen

om te voorkomen dat er vragen worden gesteld die onder het verschoningsrecht

vallen”.

Tussenconclusie:

Gezien hetgeen hierboven is overwogen overweegt het hof ten aanzien van de grief van [de belastingambtenaar] het volgende. Aan de getuigen, dus ook [de belastingambtenaar] , komt een verschoningsrecht toe, hetzij gebaseerd op de AWR, hetzij gebaseerd op de wsjg, hetzij op beide regelingen, en niet op grond van de WPG.Per vraag kan de getuige zich op genoemd verschoningsrecht beroepen en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre zulks terecht is.

Met inachtneming van bovenstaand algemeen kader zal het hof de onderhavige zaak (en de daarmee verband houdende andere zaken tussen dezelfde partijen) verder beoordelen op het punt van de respectief ingeroepen verschoningsrechten.

Het door [de belastingambtenaar] gedane beroep op zijn verschoningsrecht

Blijkens het proces-verbaal van het uitgebreide verhoor van [de belastingambtenaar] op 9 juli 2019 (aparte getuigenverklaring, productie 4 bij het beroepschrift) blijkt dat [de belastingambtenaar] geweigerd heeft vragen te beantwoorden over de IRS-brief. [de belastingambtenaar] heeft verklaard niets te verbergen te hebben maar hij wil, nu sprake is van een derde, zijn geheimhoudingsplicht niet schenden.

De kantonrechter heeft blijkens het algemene proces-verbaal (productie 5 bij het beroepschrift) dit beroep verworpen nu door haar geen verschoningsrecht als gebaseerd op een geheimhoudingsplicht krachtens de AWR aanwezig werd geacht met betrekking tot de IRS - brief (p. 3).Voldoende duidelijk is dat zij dit oordeel voor al degenen die zich op een dergelijk verschoningsrecht beriepen hanteerde bij haar respectieve afwijzing.

3.11.3.1. Het hof oordeelt anders ten aanzien van de vraag of de AWR ten aanzien de IRS-brief een verschoningsrecht kan opleveren, ook al is [de belastingambtenaar] ook opgetreden als Trafi-ambtenaar. Dit verschoningsrecht ziet immers op alle informatie, zoals uit bovenstaande blijkt (onderdeel 3.8.6.2), dus ook informatie waarvan wordt betoogd dat deze vals zou zijn of informatie gerelateerd aan een stuk waarvan zou vaststaan dat dit vals zou zijn. De opvatting van de betrokken belastingplichtige ( [onderneming 1] ), waar de IRS-brief op betrekking heeft, doet bij dit oordeel niet ter zake. Evenmin is relevant dat door [belanghebbende] ‘misdrijven’ in dit verband zouden zijn gepleegd. “Misdrijf” is ook geen civielrechtelijk begrip. Het gaat in de arbeidsrechtelijke hoofdzaak om wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen, en in het onderhavige getuigenverhoor om verstrekte informatie en verklaringen van [belanghebbende] .

3.11.3.2. Voor zover al [de belastingambtenaar] voor zijn Trafi-ambtenaar-werkzaamheden geen beroep zou kunnen doen op artikel 67 AWR heeft - mede gezien artikel 25 Rv - te gelden dat hem alsdan een verschoningsrecht toekomt op grond van artikel 52 wjsg. Dit is voor respectievelijk door alle getuigen betoogd (zie de voor alle getuigen op voorhand aan de kantonrechter gestuurde brief van 5 juli 2019, o.m. onderdeel 3.1., bijlage 3 bij het beroepschrift), en dat [de belastingambtenaar] zich ook op een verschoningsrecht beroept vanwege zijn werkzaamheden in het kader van het strafrechtelijk onderzoek in de volle breedte is evident.Kortom [de belastingambtenaar] kan zich beroepen op een verschoningsrecht.

Resteert de marginale toets als bedoeld in onderdeel 3.8. Vragen aangaande het verloop en de inhoud van het onderzoek door de belastingdienst naar de IRS-brief, inclusief het ontvangen van de brief en het moment daarvan, vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden.Een verdere belangenafweging is niet aan de orde.In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het weergegeven verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen

Het beroep op het verschoningsrecht slaagt derhalve ten aanzien van de onderhavige vragen en alle daarop direct voortbouwende vragen.

Ten onrechte gehonoreerd verschoningsrecht?

In incidenteel appel zijn [onderneming 1] c.s. opgekomen tegen het door de kantonrechter honoreren van het beroep van [de belastingambtenaar] op zijn verschoningsrecht met betrekking tot de vraag of [de belastingambtenaar] weet of collega’s met [belanghebbende] hebben gesproken, op de gronden als hiervoor (onderdeel 3.4.) nader verkort weergegeven.

[de belastingambtenaar] heeft dit incidenteel appel weersproken, onder meer met het betoog dat [de belastingambtenaar] zich wel kan beroepen op artikel 67 AWR en het daarin opgenomen verschoningsrecht en voorts dat de kantonrechter terecht vragen heeft belet.

[onderneming 1] c.s. zijn ontvankelijk in hun beroep tegen het door de kantonrechter honoreren van het beroep op een verschoningsrecht van de door hen in het kader van dit getuigenverhoor naar voren gebrachte getuige, te weten [de belastingambtenaar] , ten aanzien van de aan de orde zijnde vraag (vergelijk HR 17 januari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5174, NJ 1987, 352).

Zoals uit bovenstaande blijkt heeft de kantonrechter terecht aangenomen dat in beginsel aan [de belastingambtenaar] een verschoningsrecht toekomt als gebaseerd op artikel 67 AWR. Los daarvan is het hof van oordeel dat [de belastingambtenaar] voor zijn werkzaamheden in het kader van het strafrechtelijk onderzoek kan beroepen op het verschoningsrecht als voortvloeiend uit artikel 52 wjsg. De incidentele grief van [onderneming 1] c.s faalt in zoverre.

Vervolgens dient het hof de marginale toets uit te voeren als bedoeld in onderdeel 3.8 (en onderdeel 3.11.4).Vragen aangaande het verloop en de inhoud van het (strafrechtelijke) onderzoek door de belastingdienst naar aanleiding van de informatie verstrekt door [belanghebbende] , inclusief de contacten met [belanghebbende] door collega’s van [de belastingambtenaar] (en daarop volgende vragen), vallen in dit geval buiten redelijke twijfel onder hetgeen niet onthuld mag worden, respectievelijk nog niet onthuld mag worden.Een verdere belangenafweging is niet aan de orde. In deze zaak is in ieder geval geen sprake van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat op het weergegeven verschoningsrecht een uitzondering moet worden gemaakt, waarbij het belang van de waarheidsvinding voorrang behoort te krijgen

Niet relevant is hoe een andere getuige, tevens Trafi-ambtenaar - door [onderneming 1] c.s. is getuige [getuige 3] met name genoemd -, gehoord in het kader van de voorbereiding van de strafzaak tegen [onderneming 1] c.s., dus door de strafrechter (rechter-commissaris), met vergelijkbare vragen is omgegaan. Iedere getuige bepaalt zelf of en zo ja hij zich op een verschoningsrecht beroept en dat wordt vervolgens als zodanig getoetst.

De incidentele grief faalt derhalve. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit punt bekrachtigen.

Uitvoerbaar bij voorraad ?

[onderneming 1] c.s. hebben in het verweerschrift verzocht de beslissing in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [de belastingambtenaar] heeft dit verzoek bestreden.3.13.2. Waar in deze zaak (en de verwante zaken) vooral de vraag aan de orde is of en zo ja concreet in welke omvang per getuige en per vraag een verschoningsrecht kan worden ingeroepen, acht het hof uitvoerbaar verklaring van de in deze zaak (en verwante zaken) te nemen beslissing respectievelijk genomen beslissingen (voor zover in stand blijvend) niet opportuun.Cassatieberoep moet (zo mogelijk en/of gewenst) voor beide partijen openstaan, zonder dat het getuigenverhoor, althans zonder dat alle betrokken partijen of getuigen dat willen, ondertussen wordt voortgezet.

Het hof kan zich immers geheel vinden in hetgeen Fernhout (o.c. p. 307) op dit punt overweegt (vet, GHSHE):

“4.4. De inhoud van de beslissing in eerste aanleg (…) Ingewikkelder is de vraag of de beslissing uitvoerbaar moet worden verklaard bij voorraad. Op zich is dat mogelijk, want een uitvoerbaarverklaring bij voorraad hoeft niet per se betrekking te hebben op een executeerbare beslissing. Dat blijkt uit een bepaling als art. 81 lid 3 Rv. De uitvoerbaarverklaring bij voorraad betekent dan, dat ondanks daartegen in te stellen of ingestelde rechtsmiddelen mag worden aangenomen dat de beslissing de rechtsverhouding tussen betrokkenen bepaalt. Bij gegrondbevinding van het beroep op het verschoningsrecht betekent dat, dat de getuige

zijns weegs kan gaan respectievelijk geen antwoord hoeft te geven en verder kan worden gegaan met de rest van het verhoor. Eigenlijk valt de te maken afweging samen met de vraag of wel de mogelijkheid van appel of cassatie moet worden gecreëerd, wat hieronder besproken zal worden.

Bij afwijzing van het beroep op het verschoningsrecht betekent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dat het getuigenverhoor kan worden voortgezet, ook als de getuige het er niet mee eens is. Dat kan tot pijnlijke situaties leiden, want de getuige wordt dan verplicht te verklaren terwijl hij of zij er zelf van overtuigd is dat die verplichting er niet is. In het ergste geval zou gijzeling kunnen volgen. Redres, als de rechter achteraf ongelijk blijkt te hebben, door de afgelegde verklaring uit te sluiten van het bewijs, is een wijze van herstel waaraan de getuige niets heeft. Het ingrijpen van hogerhand op de voet van art. 351 Rv zal altijd te laat komen. Buiten de gevallen dat er geen enkele kans bestaat dat de getuige het bij het rechte eind heeft, lijkt het dus verstandig te zijn die uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten en de getuige de gelegenheid te geven zijn visie aan de hogere rechter voor te leggen.

Uit de gepubliceerde jurisprudentie blijkt niet dat ooit anders is gehandeld.”

Proceskosten

De aard van het geschil (artikel 289 Rv) brengt met zich dat een proceskostenveroordeling van één van partijen niet in de rede ligt.