HR, 31-03-2017, nr. 16/02222

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan.1.

Crescendo is grootaandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B]).

Crescendo heeft op 22 februari 2013 bij notariële akte haar aandelen in [B] verkocht en geleverd aan [eiseres] tegen de prijs van € 1,—.

Crescendo is op 26 augustus 2014 failliet verklaard, met benoeming van mr. Dekker als curator.

Bij brief van 4 september 2014 heeft de curator de aandelenoverdracht en alle daarmee samenhangende rechtshandelingen op grond van art. 42 Fw vernietigd.

Bij brief van 23 oktober 2014 heeft de curator een op 27 oktober 2014 te houden buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van [B] aangekondigd, met de vermelding dat de directie van [eiseres] haar raadgevende stem ex art. 2:227 lid 7 BW zou kunnen uitbrengen, met aankondiging van de te bespreken agendapunten en opgave van de redenen voor die punten.

Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014 is de directie van [eiseres] niet verschenen. Met algemene stemmen is besloten [eiseres] met onmiddellijke ingang te schorsen als bestuurder van [B].

Op 11 november 2014 is ook [B] failliet verklaard, met benoeming van dezelfde mr. Dekker tot curator.

In het onderhavige kort geding heeft [eiseres] onder meer gevorderd dat de curator zal worden verboden uitvoering te geven aan het besluit van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 27 oktober 2014. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn de vorderingen van [eiseres] afgewezen.

Bij dagvaarding van 29 maart 2016 heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 2 februari 2016. De curator heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft afgezien van repliek. Mr. Dekker heeft wel van dupliek gediend.

Het middel richt zich tegen rechtsoverweging 3.19.1 van het arrest van het hof, welke overweging als volgt luidt:

‘Rechtsgevolgen pauliana

De rechtshandeling, die tot overdracht van de aandelen heeft geleid, wordt door het succesvolle beroep op art. 42 Fw aangetast: de titel is aan de aandelenoverdracht komen te ontvallen. De aandelen keren van rechtswege, met terugwerkende kracht, terug in de boedel. Anders dan [eiseres] stelt, is hiervoor geen nadere handeling en/of rechterlijke toetsing of machtiging vereist. Door het terecht inroepen van de pauliana wordt in casu een herstel in de vorige toestand bereikt: Crescendo, althans haar boedel, is rechthebbende op de aandelen gebleven.

De vermelding hiervan in het aandelenregister heeft geen constitutieve werking, maar draagt bij aan de vereiste helderheid over de vraag wie gerechtigd is tot de aandelen. Nu Crescendo in staat van faillissement verkeert, valt haar gehele vermogen onder het algemene faillissementsbeslag (art. 20 Fw), zodat, anders dan [eiseres] kennelijk meent, een apart beslag daarop niet nodig, zelfs niet mogelijk, is.’

Voor zover het middel aldus moet worden gelezen dat het uitgaat van de opvatting dat voor de uitoefening van het stemrecht door de curator vereist was dat deze zelf aandeelhouder van [B] was (zie de toelichting op het middel onder 1-3), ziet het middel er ten onrechte aan voorbij dat het hof in de opvolgende rechtsoverweging 3.19.2 heeft overwogen dat, kort gezegd, de uitoefening van het stemrecht door de curator behoort tot het beheer van het vermogen van Crescendo als failliete vennootschap ingevolge art. 68 Fw. Tegen rechtsoverweging 3.19.2 richt het middel geen klacht.

Voor het overige berust het middel op de opvatting dat de vernietiging door de curator uit hoofde van de faillissementspauliana van art. 42 Fw niet ertoe heeft geleid dat de aandelen in de faillissementsboedel zijn terechtgekomen, omdat daarvoor ‘teruglevering’ van de aandelen diende plaats te vinden, met inachtneming van het leveringsvereiste van een notariële akte (art. 2:196 lid 1 BW). Die opvatting is onjuist. Een vernietiging, ook die uit hoofde van de faillissementspauliana, werkt terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht (art. 3:53 lid 1 BW). In verband met het causale stelsel van art. 3:84 lid 1 BW leidt dat ertoe dat achteraf bezien op 22 februari 2013 de aandelen niet aan [eiseres] zijn overgedragen. Weliswaar heeft op die datum levering plaatsgevonden, maar de voor overdracht vereiste geldige titel ontbrak. Anders dan het middel aanvoert, was ‘teruglevering’ van de aandelen bij notariële akte dus niet nodig om te bewerkstelligen dat de aandelen in de faillissementsboedel terechtkwamen. Achteraf bezien bevonden ze zich vanaf de datum van het faillissement in de boedel, zoals daarvoor in het vermogen van Crescendo.

De in de cassatiedagvaarding vermelde rechtspraak en literatuur bieden geen steun aan de opvatting van het middel.2.Er bestaat, anders dan het middel aanvoert, ook geen reden waarom de faillissementspauliana niet mede zou kunnen worden benut om daarmee stemrecht te verwerven. De aandelenoverdracht van 22 februari 2013 had, de vernietiging weggedacht, mede tot gevolg dat de curator niet uit hoofde van zijn beheersbevoegdheid het stemrecht van Crescendo kon uitoefenen. Niet valt in te zien waarom niet ook dat nadeel voor de boedel met toepassing van de faillissementspauliana kon worden afgewend.

Ook de literatuur en rechtspraak die de advocaat van [eiseres] in de schriftelijke toelichting vermeldt (schriftelijke toelichting van mr. Van Weerden, onder 7 e.v.), biedt hem geen steun.3.Het beroep van [eiseres] op de totstandkomingsgeschiedenis van art. 51 Faillissementswet is ondeugdelijk. Ik citeer de Memorie van Toelichting meer volledig dan mr. Van Weerden dat in zijn schriftelijke toelichting doet:4.

‘Het Wetboek van Koophandel zwijgt geheel over de gevolgen der nietig verklaring van handelingen des schuldenaars. Nochtans heeft de practijk de behoefte aan regeling van dit punt voldingend aangetoond, immers toepassing van algemeene rechtsbeginselen heeft tot voor het verkeer allernoodlottigste beslissingen geleid. Ten bewijze daarvan strekt het arrest van den Hoogen Raad van 28 maart 1884 (W. no 5019), bevestigende het arrest van het Hof te Leeuwarden van 20 December 1882 (W. no. 4862), waarbij geoordeeld werd dat toewijzing van de Pauliana ten gevolge heeft, dat het in fraudem creditorum verkochte onroerend goed vrij en onbezwaard tot den boedel terugkeert, zoodat de daarop inmiddels door den kooper verleende hypotheken vervallen; en zulks onverschillig of de hypotheekhouder al of niet te goeder trouw is. De juistheid dier beslissing na het geldend recht kan de bedenkelijke gevolgen van dergelijken rechtstoestand niet wegnemen. De aangenomen vernietiging ex tunc (herstel in den toestand vóór de vernietigde handeling) brengt feitelijk de schade ten laste van den derde, die niet alleen volkomen te goeder trouw handelde maar ook met de omstandigheden, die tot de Pauliana aanleiding geven, niet bekend kon zijn. Niet alleen is dit ten eenenmale in strijd met den rechtsregel, dat de schade van het misbruikte vertrouwen moet komen ten laste van hem die het vertrouwen schonk (in casu van de schuldeisers, die hun schuldenaar crediet verleenden), maar bovendien wordt daardoor aan alle transacties met onroerend goed, speciaal aan het grondcrediet, alle rechtszekerheid ontnomen. Hoe toch kan de kooper of geldschieter ooit afdoende gewaarborgd zijn, dat niet eene vroegere overdracht van het goed later tot eene Pauliana aanleiding zal geven? De zekerheid van den eigendom en van het hypotheekrecht is eene fictie, zoolang recht zal zijn, wat het bovenaangehaalde arrest besliste. Afdoende verbetering kan alleen verkregen worden door in plaats van de vernietiging ex tunc (van rechtswege herstel van den toestand zooals hij was vóór de nietige handeling) te stellen vernietiging ex nunc (herstel van den vorigen toestand voor zooverre dit nog mogelijk is bij eerbiediging der rechten, inmiddels door derden te goeder trouw verkregen). Deze weg is in het Ontwerp gevolgd. In het derde lid van artikel 51 wordt uitdrukkelijk bepaald, dat de rechten worden geëerbiedigd door derden te goeder trouw verkregen op het goed dat uit het vermogen van den gefailleerde is gegaan, en dat hij die het van dezen ontving, verplicht is terug te geven. De boedel (d.w.z. de vereeniging van schuldeischers) ontleent derhalve aan de nietigheid der in fraudem creditorum verrichte rechtshandeling slechts een persoonlijk recht tot teruggave, casu quo tot schadevergoeding. Immers, is het terug te geven goed inmiddels te goeder trouw door een derde gekocht, het zal van dezen derden bezitter niet kunnen worden opgeëischt.’

Uit het citaat volgt dat de begrippen ex tunc en ex nunc hier worden gebruikt in een andere zin dan thans gebruikelijk. Tegenover elkaar staan enerzijds een vernietiging met terugwerkende kracht zonder bescherming van derden te goeder trouw en anderzijds een vernietiging met terugwerkende kracht mét bescherming van derden te goeder trouw. De positie van derden te goeder trouw is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Dat ook de Memorie van Toelichting uitging van een terugkeer in de boedel van een overgedragen goed zonder ‘teruglevering’, blijkt duidelijk uit de vermelding bij art. 42 Fw dat aan de curator ook het revindicatoir beslag ten dienste staat.5.Art. 51 Fw, dat spreekt van een teruggave uit hoofde van onverschuldigde betaling, doet dus niet af aan de werking van het causale stelsel van art. 3:84 BW.6.

Vergeefs poogt de advocaat van [eiseres] in zijn schriftelijke toelichting (onder 3 e.v.) nog een nieuwe klacht onder het middel te schuiven, dus een klacht die in het cassatiemiddel redelijkerwijs niet is te lezen. Die nieuwe klacht bespreek ik ten overvloede. [eiseres] beroept zich op art. 2:196a lid 1 tweede volzin BW. Die bepaling ziet op het tijdstip waarop de nieuwe rechthebbende op een aandeel voor het eerst de aan een aandeel verbonden rechten ten opzichte van de vennootschap kan uitoefenen. De bepaling zou van toepassing zijn geweest wanneer de boedel door levering de aandelen zou hebben herkregen. Dat is echter niet het geval. Als gevolg van de terugwerkende kracht van de vernietiging hebben de aandelen nimmer het vermogen van Crescendo verlaten. Deze klacht is dus ondeugdelijk, ook afgezien van het tijdstip waarop ze naar voren is gebracht.

De slotsom is dat het middel geen doel kan treffen.