HR, 08-03-2019, nr. 18/00959

Zaaknr: 18/00959 mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 11 januari 2019 Conclusie inzake:

Fromatech Ingredients B.V.

tegen

[verweerder]

Partijen hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten met daarin een relatie- en concurrentiebeding. In het door de ex-werknemer aangespannen kort geding wordt primair gehele of gedeeltelijke schorsing van deze bedingen gevorderd. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid ervan een einduitspraak zal zijn gedaan. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. In cassatie wordt achtereenvolgens aan de orde gesteld (i) de rechtsgeldigheid van dergelijke bedingen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst; (ii) de vernietigbaarheid als bedoeld in art. 7:653 lid 3 aanhef en onder a BW en (iii) de maatstaf voor de vereiste belangenafweging als bedoeld in art. 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [verweerder] is met ingang van 1 juni 2016 in dienst getreden van Fromatech als applicatie technoloog. De arbeidsovereenkomst was voor bepaalde tijd. Na afloop is een tweede arbeidsovereenkomst gesloten voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 augustus 2017. In beide overeenkomsten is een geheimhoudingsbeding, een relatiebeding, een non-concurrentiebeding en een boetebeding opgenomen.

1.2 De arbeidsovereenkomst is door [verweerder] met ingang van 1 juli 2017 opgezegd. Fromatech heeft deze opzegging bij brief van 2 juni 2017 geaccepteerd. Daarbij heeft Fromatech opgemerkt dat zij heeft vernomen dat [verweerder] bij IMCD in dienst wil treden. Zij heeft daarbij het standpunt ingenomen dat [verweerder] bij indiensttreding bij dit bedrijf het non-concurrentiebeding en het relatiebeding zal overtreden.

1.3 [verweerder] heeft daarop aan Fromatech laten weten dat hij voornemens is om bij IMCD Benelux (verder ten noemen “IMCD”) in dienst te treden in de functie van accountmanager, dat hij alleen actief zal zijn in de Benelux binnen een nader te bepalen klantenportfolio en productportfolio, dat de functie qua aard en inhoud een andere is dan hij bij Fromatech vervulde (commercieel en niet technisch) en dat beide ondernemingen andere posities innemen in de markt, zodat geen sprake is van een overstap naar een directe concurrent.

1.4 Bij inleidende dagvaarding van 27 juli 2017 heeft [verweerder] Fromatech in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Limburg. Hij heeft daarbij primair gevorderd dat het concurrentie-, relatie- en boetebeding geheel of gedeeltelijk wordt geschorst in die zin dat het [verweerder] is toegestaan zijn werkzaamheden voor IMCD te starten respectievelijk voort te zetten, en subsidiair dat wordt bepaald dat Fromatech is gehouden om aan [verweerder] voor de duur van het concurrentie-, relatie- en boetebeding maandelijks een vergoeding te voldoen van

€ 3.195,- bruto teneinde in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.

1.5 Aan deze vorderingen heeft [verweerder] het volgende ten grondslag gelegd:

a. de arbeidsovereenkomst was voor bepaalde tijd, daarbij is een concurrentiebeding in beginsel niet toegestaan en de motivering van Fromatech om daarvan af te wijken is onvoldoende concreet en voldoet niet aan de wettelijke vereisten;

b. IMCD ontplooit niet dezelfde of soortgelijke activiteiten als Fromatech;

c. [verweerder] heeft, gelet op zijn functie bij Fromatech, geen kennis van de volgens Fromatech te beschermen belangen;

d. de functie-inhoud bij IMCD (commercieel) is geheel anders van aard dan de functie bij Fromatech (technisch);

e. [verweerder] zal zich bij IMCD met producten gaan bezighouden die geen overlap hebben met de producten van Fromatech;

f. de arbeidsvoorwaarden in de nieuwe functie bij IMCD betekenen een aanzienlijke positieverbetering en [verweerder] wordt onredelijk benadeeld wanneer Fromatech hem aan het concurrentiebeding houdt2..

1.6 Fromatech heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld (i) om het concurrentie- en relatiebeding na te komen en zijn werkzaamheden voor IMCD/Givaudan per direct te staken gedurende de looptijd van de bedingen, op straffe van een dwangsom en (ii) tot betaling van een voorschot op de verbeurde boetes tot een bedrag van € 10.000,-3..

1.7 De kantonrechter heeft bij kortgedingvonnis van 30 augustus 2017 het tussen partijen gesloten concurrentie- en relatiebeding geschorst totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid ervan een einduitspraak zal zijn gedaan, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.8 Fromatech is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft daarbij, zakelijk weergeven en samengevat, gevorderd dat het hof het kort gedingvonnis zal vernietigen en [verweerder] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen.

1.9 [verweerder] heeft de grieven bestreden.

1.10 Vervolgens heeft het hof het vonnis bij arrest van 9 januari 2018 bekrachtigd.

1.11 Fromatech heeft tegen dit arrest tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Fromatech heeft een schriftelijke toelichting gegeven.

Het cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen de rov. 3.9-3.12. Onderdeel I betreft de vraag aan welke vereisten een concurrentie- of relatiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst moet voldoen. In onderdeel II wordt de vernietigbaarheid van dergelijke bedingen (art. 7:653 lid 3 aanhef en onder a BW) aan de orde gesteld en in onderdeel III de vereiste belangenafweging als bedoeld in art. 7:653 lid 3 aanhef en onder b BW. Onderdeel IV betreft een voortbouwklacht.

Daarmee zijn in cassatie de achtereenvolgende oordelen van het hof niet bestreden:

- rov. 3.4, waarin het hof (i) voorop heeft gesteld dat een procedure als de onderhavige (een kort geding) zich naar haar aard niet leent voor een uitvoerig onderzoek naar de door partijen aan hun stellingname ten grondslag gelegde feiten en (ii) tot uitgangspunt voor zijn beoordeling en beslissing heeft genomen dat de partij die een voorlopige voorziening vraagt deze eerst toegewezen zal krijgen wanneer sterke aanwijzingen bestaan dat hij in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk in het gelijk zal worden gesteld5.;

- rov. 3.5 en 3.6 inhoudende dat partijen met ingang van 1 januari 2017 een geheimhoudingsovereenkomst zijn aangegaan, die integraal deel uitmaakt van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en dat alleen het in de geheimhoudingsovereenkomst opgenomen relatiebeding en het non-concurrentiebeding (in appel) ter discussie staan;

- rov. 3.7: dat zowel het relatiebeding als het non-concurrentiebeding schriftelijk zijn overeengekomen en dat [verweerder] ten tijde van het aangaan van de bedingen meerderjarig was.

- voorts is in cassatie geen klacht gericht tegen de eerste volzin van rov. 3.9 dat een schriftelijke motivering van de werkgever dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in de preambule van de geheimhoudingsovereenkomst is opgenomen, in lid 4 van het relatiebeding en in lid 3 van het non- concurrentiebeding.

Bij de bespreking van de onderdelen neem ik het volgende tot uitgangpunt.

Het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd6.

Art. 7:653 BW bepaalt dat in de arbeidsovereenkomst een beding kan worden opgenomen dat de werknemer verbiedt om na het einde van de arbeidsovereenkomst voor kortere of langere tijd ‘op een zekere wijze werkzaam te zijn’. Omdat het concurrentiebeding een ernstige beperking voor de werknemer kan vormen bij het vinden van een nieuwe baan of het starten van een onderneming in dezelfde branche, en bovendien een inbreuk is op het grondwettelijke recht van vrije arbeidskeuze (art. 19 lid 3 Grondwet), heeft de wetgever de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding aan een aantal voorwaarden onderworpen. Daarnaast is aan de rechter de mogelijkheid gegeven om een beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen op de grond dat het in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever voor de werknemer onbillijk nadeel met zich brengt.

Een relatiebeding beoogt te voorkomen dat de werknemer na afloop van de arbeidsovereenkomst zijn relaties ‘meeneemt’ naar de nieuwe werkgever of deze benadert in het kader van een door hem op te starten bedrijf. Het relatiebeding valt eveneens onder de werking van art. 7:653 BW7..

Met het in werking treden per 1 januari 2015 van het eerste deel van de Wet werk en zekerheid8.is ook art. 7:653 BW gewijzigd.

In het nieuwe artikel wordt - anders dan onder het oude recht - onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en voor onbepaalde tijd.

De hoofdregel blijkt uit het eerste lid van het nieuwe art. 7:653 BW, waarin is bepaald dat een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, slechts geldig is indien:

a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en

b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.”

Op deze hoofdregel wordt in het tweede lid de volgende uitzondering gemaakt:

“2. In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, BW kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.”

De reden om het overeenkomen van een concurrentiebeding bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten te beperken, is, aldus de betrokken ministers, dat werknemers met tijdelijke contracten door een concurrentiebeding een dubbel nadeel hebben: enerzijds hebben zij een in duur beperkt contract en anderzijds worden zij beperkt in de mogelijkheden om een nieuwe baan te vinden9.. Het uitgangspunt is volgens de toelichting dat een concurrentiebeding bij tijdelijke contracten in principe is verboden10..

Voor concurrentiebedingen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gelden dus als eisen dat (i) de werknemer meerderjarig is; (ii) het beding schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen en (iii) dat bij het beding een schriftelijke motivering is opgenomen waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

Ik ga nader op de elementen schriftelijke motivering en zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen in.

(a) Een schriftelijke motivering

De wet spreekt neutraal van ‘een schriftelijke motivering’. In de schriftelijke toelichting op onderdeel 1 wordt aangevoerd dat het voor de geldigheid van het concurrentiebeding voldoende is dat er een motivering is opgenomen en dat dus geen eisen aan de inhoud van de motivering mogen worden gesteld11..

Deze visie vindt m.i. geen steun in de tekst van de wet en evenmin uit hetgeen de wetgever voor ogen had. Dit laatste blijkt onder meer uit de volgende passage in de memorie van toelichting12.:

“In het beding zelf dient gemotiveerd te worden welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding vereisen. Dit noopt de werkgever tot een concrete afweging en voorkomt daarmee een lichtvaardig gebruik van het beding.”

Daarnaast heeft de regering in antwoord op vragen van de PvdA-fractie in de Eerste Kamer13.het standpunt ingenomen dat in het beding zelf deugdelijk (curs. A-G) dient te worden gemotiveerd welke bedrijfs- of dienstbelangen het betreft en waarom die een concurrentiebeding noodzakelijk maken. Uit het gebruik van het woord ‘deugdelijk’ kan m.i. worden afgeleid dat een ‘clause de style’ onvoldoende is.

Dit is ook opvatting in de literatuur14..

Volgens Heerma Van Voss15.is een concurrentiebeding in een arbeidscontract voor bepaalde tijd pas rechtsgeldig als de noodzaak afdoende uit de motivering blijkt. Z.i. zijn er twee toetsingsmomenten: het eerste op de vraag of het beding wel bestaat wegens een afdoende motivering aan het begin van de arbeidsovereenkomst en het tweede om te bezien of de motivering ook daadwerkelijk reëel is, gelet op de feitelijke situatie die zich voordoet aan het eind daarvan. De omgekeerde interpretatie, namelijk dat de schriftelijke motivering ontbreekt of onvoldoende is, maar dat de rechter het beding toch in stand laat omdat de bedrijfsnoodzaak inmiddels wel aanwezig wordt geacht of in de procedure alsnog toereikend is gemotiveerd lijkt hem niet juist omdat dit de prikkel zou wegnemen om aan het begin van de arbeidsovereenkomst te zorgen voor een deugdelijke motivering en daarmee de door de wetgever beoogde beperking van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd effectiviteit zou ontnemen.

Jansen16.leidt uit de bedoeling van de wetgever - dat voor de werknemer kenbaar is welke afweging de werkgever heeft gemaakt - af dat een inhoudsloze motivering nietigheid van het beding tot gevolg heeft. Z.i. is dan slechts sprake van een constatering en niet van een motivering.

Ook Nijhof17., die de mening van Jansen deelt, neemt op basis van de door de wetgever “– helaas zonder nadere toelichting of uitleg –” gemaakte keuze het standpunt in dat een werkgever niet enkel kan volstaan met een beschrijving van zijn bedrijfseconomische belang dat mogelijk wordt geschaad als de werknemer gaat concurreren maar dat hij dit zal moeten koppelen aan de kennis en informatie waarover de werknemer gaat beschikken. De werkgever zal per situatie moeten motiveren welk zwaarwegend belang een concurrentiebeding rechtvaardigt.

Loonstra & Zondag18.menen dat de werkgever het zwaarwegend belang zo concreet en duidelijk mogelijk zal moeten formuleren. Een algemene opmerking in de zin van ‘wegens zwaarwegende bedrijfsbelangen is het u niet toegestaan om…’ volstaat niet, omdat uit deze motivering niet blijkt welke zwaarwegende bedrijfsbelangen er spelen.

Besselink en Van Snippenburg19.laten in een overzicht van de feitenrechtspraak zien dat vrij consequent wordt geoordeeld dat sprake is van een nietig beding indien geen motivering van de zwaarwegende bedrijfsbelangen is opgenomen.

In een enkel geval is geoordeeld dat de motivering te algemeen was om als motivering te kunnen dienen20., in andere gevallen is vrij snel aangenomen dat is voldaan aan de motiveringseis van art. 7:653 lid 2 BW en wordt vervolgens op grond van art. 7:653 lid 3 onder a, BW geoordeeld dat het beding moet worden vernietigd21..

(b) Zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen

Uit de wettekst is niet op te maken wat onder ‘zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen’ moet worden verstaan. Ook de parlementaire geschiedenis geeft geen duidelijk handvat. In de memorie van toelichting22.is opgenomen dat “het kan (…) voorkomen dat een tijdelijke werknemer bijvoorbeeld specifieke werkzaamheden verricht of in een specifieke functie werkzaam is, waarbij het voordeel voor de werkgever bij een concurrentiebeding wel kan opwegen tegen het nadeel voor de werknemer.”

Vervolgens is om verduidelijking gevraagd door onder meer de Adviescommissie Arbeidsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten met de vraag of het begrip ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’ in art. 7:653 BW dezelfde betekenis heeft als in de Wet Aanpassing arbeidsduur (WAA) waarin dit eveneens wordt gehanteerd. De regering heeft daarop geantwoord dat sprake is van een fundamenteel verschil tussen de beide wetten waardoor in de jurisprudentie aan deze begrippen niet dezelfde uitleg zal worden gegeven23..

Daarnaast heeft de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) de regering gevraagd om voorbeelden te geven van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen die rechtvaardigen dat in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een concurrentieverbod wordt opgenomen. Daarop is het volgende geantwoord24.:

“Aangezien een werkgever per geval dient te motiveren welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding vereisen, kan geen algemene uitspraak worden gedaan over welke zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen aan de orde moeten zijn om een dergelijk beding te rechtvaardigen. Dit vergt per geval een specifieke afweging en motivering. Een dergelijke motivering kan gelegen zijn in hele specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer op zal doen, waarbij de werkgever onevenredig wordt benadeeld als de werknemer overstapt naar een concurrent.”

De beoordeling van de vraag of er daadwerkelijk sprake is van het zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelang waarvan de motivering bij het beding gewag maakt, is een inhoudelijke beoordeling, die weging vergt25.. Van de rechter, zo voeg ik toe.

Nietigheid/vernietigbaarheid

Volgens de regering leidt het niet opnemen van een motivering tot nietigheid, en heeft een gebrekkige motivering vernietigbaarheid tot gevolg26.. De nota naar aanleiding van het verslag27.verwoordt het aldus:

“Uit de formulering van de eerste twee leden van artikel 7:653 BW blijkt dat een concurrentiebeding nietig is als niet wordt voldaan aan de daarin opgenomen vereisten. Immers een beding «kan» niet worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst als er geen sprake is van de voor de geldigheid van een dergelijk beding opgenomen motivering.

Als er wel sprake is van een motivering maar deze gebreken kent, is ervoor gekozen om de rechter de bevoegdheid te geven het beding te vernietigen omdat dit geen kwestie is van het vaststellen van een feit, maar een inhoudelijke beoordeling en weging vergt.”

Met betrekking tot de bevoegdheid van de rechter om een beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen, is in het derde lid van art. 7:653 BW het volgende bepaald:

“De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 en lid 2:

a. geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2, niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen; of

b. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.”

In het oorspronkelijke wetsvoorstel waren de onderdelen a en b in omgekeerde volgorde opgenomen. Door het omdraaien van de volgorde heeft de regering de nader willen verduidelijken dat de rechter eerst beoordeelt – als er sprake is van een concurrentiebeding in een overeenkomst voor bepaalde tijd – of de daarin opgenomen motivering voldoende dragend is (zo niet dan vernietigt hij het gehele beding)28..

Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de toets van art. 7:653 lid 3 onder a BW op twee verschillende momenten moet plaatsvinden. De noodzaak van het beding vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen moet niet alleen bestaan op het moment van aangaan van het beding maar ook op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept29..

Belangenafweging

Als de rechter oordeelt dat het concurrentiebeding geldig tot stand is gekomen en noodzakelijk is vanwege zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen, dan dient hij vervolgens op grond van art. 7:653 lid 3 onder b, BW te toetsen of de werknemer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever onbillijk wordt benadeeld door het beding. De rechter die oordeelt dat de belangen van de werknemer onbillijk worden benadeeld, kan het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen30..

Volgens Dempsey geeft de wet de rechter grote vrijheid, zowel wat betreft de wijze waarop als de mate waarin hij het concurrentiebeding vernietigt31..

Noch in de wet noch in de parlementaire geschiedenis zijn duidelijke gezichtspunten te vinden met betrekking tot het begrip ‘onbillijke benadeling’ of de van de rechter gevraagde belangenafweging32.. Een dergelijke belangenafweging is uit de aard der zaak in hoge mate feitelijk.

In de schriftelijke toelichting van Fromatech wordt betoogd dat met de gekozen bewoordingen ‘onbillijke benadeling’ een beperking van de af te wegen belangen is beoogd en dat daarvoor steun is te vinden in de parlementaire geschiedenis van de wet van 1907. Vernietiging zou pas dienen plaats te vinden als een specifieke belangenafweging leidt tot onbillijke benadeling van de werknemer in de zin van “het beduidend doorslaan van de weegschaal in de richting van de werknemer.” In een dergelijke belangenafweging past het meewegen van de gemiste voordelen van de werknemer niet, aldus de toelichting33..

Achtergrond art. 1637x BW (oud)

(i) Parlementaire geschiedenis

De wettelijke regeling van het concurrentiebeding is in 1907 ingevoerd34.. Aanvankelijk was in het eerste lid van het latere art. 1637x BW als slot opgenomen dat het beding, indien het aan formele vereisten voldoet, “slechts geldig kan zijn voor zooverre het niet indruischt tegen de rechtmatige belangen35.des arbeiders.” De keuze om het beding in “algemeene termen” te omschrijven was bewust omdat het, aldus de minister van Justitie, niet mogelijk was om alle concrete situaties in een norm vast te leggen. Tevens werd toegelicht dat de rechter steeds uit de feitelijke omstandigheden zou kunnen afleiden of daadwerkelijk door het beding een rechtmatig belang van de arbeider werd geschaad36..

Op het artikel zijn diverse amendementen ingediend, waaronder twee van De Savornin Lohman. Deze stelde in zijn eerste amendement voor de slotwoorden “voor zoverre het niet indruischt tegen de redelijke belangen des arbeiders” te vervangen door “voor zoverre de beperking niet verder gaat dan door de redelijke belangen van den werkgever wordt gevorderd”37..

Daags daarna diende Van Idsinga een amendement in inhoudende dat genoemde slotwoorden zouden vervallen en dat in een nieuw tweede lid het volgende zou worden bepaald:

“Op de vordering des arbeiders kan de rechter zulk een beding geheel of gedeeltelijk te niet doen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang des werkgevers, de arbeider door dat beding onbillijke wordt benadeeld.”

Volgens Van Idsinga zou de (on)geldigheid van een concurrentiebeding dan niet meer afhangen van een onzekere omstandigheid, namelijk hetzij het indruisen tegen de redelijke belangen van de werknemer (wettekst), hetzij de redelijke belangen van de werkgever (eerste amendement De Savornin Lohman). In de toelichting op zijn amendement beantwoordde Van Idsinga ook de vraag op welke grond de tenietdoening (vernietiging) zou moeten worden uitgesproken: leidraad voor de rechter zou moeten zijn dat hij “te rekenen heeft met het belang, zoowel van de eene als van de andere partij.”38.

De minister vond het eerste amendement van de Savornin Lohman geen verbetering en eenzijdig omdat de rechter onder ogen diende te worden gebracht dat er ook nog een andere partij is, wiens belang hij ook in aanmerking heeft te nemen, namelijk de arbeider39.. Het amendement van Van Idsinga vond de minister niet wezenlijk afwijken van de door de regering voorgestelde tekst:

“Het amendement van de heer van Idsinga vind ik eigenlijk niet noodig. Ik zie niet dat, daargelaten de formulering, wat de kern der zaak betreft, dat amendement van het Regeeringsartikel verschilt, want, zooals ik reeds zeide, is de bedoeling onder aandacht van den rechter te brengen, dat, behalve met het belang van de werkgever, ook moet gerekend worden met dat van den arbeider, en dat beoogt zoowel het Regeeringsartikel als genoemd amendement.”40.

Tijdens de verdere beraadslaging in de Tweede Kamer verklaarde De Savornin Lohman dat het beginsel dat Van Idsinga in zijn amendement had neergelegd hetzelfde is als dat in zijn eerste amendement, te weten dat “vernietiging van het arbeidscontract kan plaatshebben op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang des werkgevers, de arbeider door het beding onbillijk wordt benadeeld” en voorts dat het moet gaan om een “weging en een toets van het belang van de arbeider aan het belang van den werkgever”41..

De Savornin Lohman trok zijn amendement vervolgens in en het amendement van Van Idsinga werd aangenomen42..

(ii) Literatuur

Volgens Grapperhaus blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 7A:1637x BW (oud) dat de regeling niet beoogde zware eisen te stellen aan het eventuele nadeel van de werknemer, dat dit ‘nadeel’ niet letterlijk moet worden genomen maar dat het daarbij gaat om een belangenafweging tussen werkgever en werknemer, waarbij het er niet zoveel toe doet of er op voorhand sprake is van een gemist voordeel of een nadeel voor de ex-werknemer dat daadwerkelijk te specificeren en te kwantificeren valt43..

Houweling en Loonstra leiden uit de parlementaire geschiedenis af dat overduidelijk is dat met het tweede lid een volle redelijkheidstoetsing van het concurrentiebeding door de rechter is beoogd, waarbij de rechter zowel de belangen van de werknemer als de werkgever, van geval tot geval dient te wegen en te beoordelen. H.i. geeft het tweede lid de rechter dan ook de mogelijkheid maatwerk te leveren44..

(iii) Feitenrechtspraak

Hoewel de uitgebreide feitenrechtspraak casuïstisch van aard is, wordt een aantal omstandigheden regelmatig door rechters meegewogen45..

Aan de zijde van de werkgever zijn dat: de investeringen van de werkgever in opleiding en vakbekwaamheid van de werknemer, bescherming van bedrijfsdebiet en de vrees voor benadeling door de werknemer doordat deze beschikt over bedrijfsgevoelige informatie.

Aan de zijde van de werknemer kunnen worden genoemd: de lengte van het dienstverband, het salaris van de werknemer, de mogelijkheid elders een hoger salaris te verdienen, zijn kansen op de arbeidsmarkt en zijn gezins- en leefomstandigheden.

De bespreking van de onderdelen

De onderdelen I en II zijn gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.4. Naar haar aard kan in de onderhavige procedure de vraag of zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen bestaan die het opnemen van de onderhavige bedingen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst rechtvaardigen niet ten gronde worden beantwoord. Het is aan de bodemrechter om het bestaan van die belangen vast te stellen. In een daartoe tussen partijen te voeren bodemgeding zal als uitgangspunt hebben te gelden dat, gegeven de omstandigheid dat partijen een tijdelijke arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, het overeengekomen relatiebeding en het overeengekomen non-concurrentiebeding in beginsel nietig zijn. Wanneer Fromatech zich in de bodemprocedure op de rechtsgevolgen van deze bedingen wil beroepen, zal het aan haar zijn om te stellen dat zij in weerwil van artikel 7:653, lid 1 aanhef en onder a BW rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. In dat verband zal zij feiten moeten stellen en, bij betwisting, bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat het overeenkomen van deze bedingen bij het aangaan van de overeenkomst en ten tijde van het beroep dat zij erop heeft gedaan noodzakelijk was vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. In het onderhavige kort geding heeft Fromatech ook gesteld dat bedingen bij het aangaan van de overeenkomst en ook nu nog noodzakelijk zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.”

Subonderdeel 1a van het cassatiemiddel betoogt dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldig is zodra er ‘enige’ motivering in is opgenomen, tenzij deze volstrekt onzinnig is.

Zoals hiervoor onder 2.10-2.15 vermeld, is er geen enkele steun voor dit betoog. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 1b bouwt op subonderdeel 1a voort en deelt mitsdien in het lot daarvan.

Onderdeel II richt zich tegen de bewijslastverdeling in rov. 3.10 met de veronderstelling dat indien de rov. 3.9 tot en met 3.11 zo moeten worden opgevat dat deze opgenomen overwegingen (mede) zien op de beoordeling van de vernietigbaarheid van het concurrentie- en relatiebeding op grond van art. 7:653 lid 3 aanhef en sub a BW, het hof heeft miskend dat stelplicht en bewijslast van de feiten die vernietiging van een rechtsgeldig overeengekomen beding rechtvaardigen, op degene rusten die zich op de vernietigbaarheid beroept.

Het onderdeel ziet er in de eerste plaats aan voorbij dat het hof in rov. 3.10 een oordeel heeft gegeven over de stelplicht met betrekking tot het rechtsgeldig tot stand komen van het overeengekomen relatiebeding en het overeengekomen non-concurrentiebeding in de bodemprocedure. In zoverre ontbreekt belang bij de klacht. Daarnaast mist de lezing van het onderdeel feitelijke grondslag, nu het oordeel van het hof over de stelplicht van Fromatech in de bodemprocedure niet over de vernietiging van deze bedingen gaat, maar over de geldigheid van deze bedingen in weerwil van de wettelijke regel dat zij, omdat partijen een tijdelijke arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, in beginsel nietig zijn. Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv46.dient de werkgever te stellen dat een geldig concurrentiebeding tot stand is gekomen.

Onderdeel III, dat uit drie subonderdelen bestaat, is gericht tegen rov. 3.12. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

“Voor zover binnen het kader van dit kort geding nog ruimte zou zijn voor een algemene afweging van de betrokken belangen van partijen, merkt het hof op dat Fromatech niet, althans niet voldoende concreet en specifiek heeft gesteld dat zij door de indiensttreding van [verweerder] bij IMCD in de door [verweerder] genoemde functie en met de door [verweerder] daarbij gedane toezeggingen daadwerkelijk (vermogens)schade heeft geleden of zal lijden. Het hof stelt daarbij op grond van een vergelijking van de arbeidsovereenkomsten met enerzijds Fromatech en anderzijds IMCD vast dat [verweerder] bij indiensttreding bij IMCD in elk geval de beschikking krijgt over een leaseauto (in plaats van een netto kilometervergoeding van maximaal € 130,= per maand), vier dagen meer verlof, een bonusregeling tot maximaal drie maandsalarissen en een pensioenregeling op basis van een vastgestelde pensioenuitkering, waarvoor [V]an [verweerder] voor 2017 een inhouding verschuldigd is van 0% (bij Fromatech 4%). Daarmee staat in voldoende mate vast dat [verweerder] een financieel belang heeft bij een overstap naar IMCD. Dat belang is bovendien mede ingegeven door de in hoger beroep door Fromatech niet betwiste onduidelijkheid die zij tegenover [verweerder] heeft laten bestaan over de verlenging van zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst. Bij een afweging van de concrete belangen van partijen kan het hof ook niet tot het oordeel komen dat - vooruitlopend op een beslissing in een bodemprocedure - de belangen van Fromatech dermate zwaar wegen dat haar beroep op het relatie- en non- concurrentiebeding zou moeten worden gehonoreerd.”

Subonderdeel a klaagt in de eerste plaats dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te overwegen dat het een algemene afweging van de betrokken belangen van partijen moet maken. Het subonderdeel voert daartoe aan dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het een specifieke belangenafweging betreft waarbij alleen de belangen van de werknemer worden meegewogen die een benadeling opleveren.

Het subonderdeel klaagt subsidiair dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd, omdat onduidelijk is waarom een ‘financieel belang’ bij overstap naar een andere werkgever een benadeling is en, als van benadeling sprake is, waarom die dan onbillijk is.

De primaire klacht stuit af op de hiervoor onder 2.26-2.31.

Ook de subsidiaire klacht neemt tot uitgangspunt dat het bij de weging van omstandigheden aan de zijde van de werknemer alleen mag gaan over omstandigheden die een nadeel opleveren. Ook deze klacht faalt derhalve.

Subonderdeel b richt zich tegen de overweging dat het belang van [verweerder] mede is ingegeven door de in hoger beroep door Fromatech niet betwiste onduidelijkheid die zij tegenover [verweerder] heeft laten bestaan over de verlenging van zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst. Volgens het subonderdeel is dit onjuist dan wel onbegrijpelijk omdat de stelling dat Fromatech onduidelijkheid heeft laten bestaan over de verlenging van de arbeidsovereenkomst door [verweerder] voor het eerst in hoger beroep, namelijk bij memorie van antwoord is ingenomen. Aangezien geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden heeft Fromatech niet meer op deze stelling kunnen reageren. Het hof had deze stelling dan ook niet als ‘onweersproken’ mogen aanvaarden. Voor zover deze stelling wel eerder door [verweerder] is ingenomen, wordt nog aangevoerd dat Fromatech wel degelijk heeft aangevoerd dat zij de arbeidsovereenkomst gewoon zou hebben voortgezet47., aldus nog steeds het subonderdeel.

[verweerder] heeft in de inleidende dagvaarding48.het volgende aangevoerd:

“Geen vervolgcontract

[verweerder] is niets toegezegd over een vervolgcontract voor onbepaalde tijd bij Fromatech. Het tweede contract voor bepaalde tijd kreeg hij aangeboden minder dan een maand voor afloop van het eerste contract. Als hij al een verlenging zou krijgen in augustus 2017 zou dat wederom een verlenging voor bepaalde tijd zijn.”

Uit de woorden “als hij al een verlenging zou krijgen” blijkt dat bij [verweerder] daarover onduidelijkheid bestond.

De klacht dat [verweerder] een en ander pas in zijn memorie van antwoord zou hebben aangevoerd, mist dus feitelijke grondslag.

De stelling van Fromach in de appeldagvaarding dat zij de arbeidsovereenkomst “gewoon zou hebben voortgezet” laat onverlet dat Fromach gedurende het dienstverband onduidelijkheid over verlenging van zijn arbeidsovereenkomst heeft laten bestaan.

Het onderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel c klaagt dat het oordeel van het hof dat het bij een belangenafweging niet tot het oordeel kan komen dat de belangen van Fromatech dermate zwaar wegen dat haar beroep op het relatie- en non-concurrentiebeding zou moeten worden gehonoreerd, onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de volgende in appel ingenomen stellingen:

i. de recepturen van de door Fromatech geproduceerde producten is een bijzonder bedrijfsgeheim dat beschermd dient te worden. [verweerder] heeft kennis van de recepturen;

ii. de concurrentiepositie van Fromatech wordt bepaald door de geheime recepturen, alsmede de klanten, prospects, marges, bedrijfsprocessen en strategie waarvan [verweerder] kennis draagt;

iii. [verweerder] is bij zijn nieuwe werkgever dezelfde bedingen (voor langere duur) overeengekomen ter bescherming van soortgelijke bedrijfsbelangen;

iv. de bonussen die [verweerder] bij zijn nieuwe werkgever ontvangt, zijn afhankelijk van de door [verweerder] gerealiseerde omzet en dit is dus een aansporing voor [verweerder] om de bij Fromatech opgedane kennis van bedrijfsgeheimen tegen Fromatech te gebruiken;

v. Fromatech heeft tijd, energie en kosten geïnvesteerd in de opleiding van [verweerder] ;

vi. Fromatech had ten tijde van de opzegging van de overeenkomst door [verweerder] , een vacature voor dezelfde functie waarin [verweerder] thans werkzaam is bij de nieuwe werkgever, maar [verweerder] heeft daar niet op gereageerd of vragen over gesteld;

vii. [verweerder] heeft zelf, tussentijds, zijn dienstverband met Fromatech opgezegd zonder voorafgaande mededeling of overleg met Fromatech.

Ik merk allereerst op dat (i) de aan de rechter toebedeelde belangenafweging in hoge mate feitelijk is, (ii) in het onderdeel niet wordt uiteengezet waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, en (iii) de feitenrechter niet is gehouden om op alle stellingen te responderen.

Ook is in cassatie niet opgekomen tegen (a) het oordeel van het hof in rov. 3.4 en 3.11 dat de onderhavige procedure, een kort geding, zich niet leent voor een uitvoerig onderzoek naar de juistheid van door partijen gestelde feiten en omstandigheden en tegen (b) de eerste zinsnede van rov. 3.12 waarin het hof op de zeer beperkte ruimte voor een algemene afweging van de betrokken belangen van partijen wijst.

Daarnaast zijn de aan de bestreden slotzin van rov. 3.12 voorafgaande overwegingen dat (a) Fromatech niet (voldoende concreet en specifiek) heeft gesteld dat zij door de indiensttreding van [verweerder] bij IMCD in de door [verweerder] genoemde functie en met de door [verweerder] daarbij gedane toezeggingen daadwerkelijk (vermogens)schade heeft geleden of zal lijden, en (b) in voldoende mate vaststaat dat [verweerder] een financieel belang heeft bij een overstap naar IMCD, in cassatie niet bestreden. In deze overwegingen ligt een verwerping van de door Fromatech aangevoerde stellingen besloten.

Tegen deze achtergrond ga ik slechts kort in op de hiervoor weergegeven stellingen van Fromatech.

T.a.v. de stellingen i, ii en iv

Gelet op het verweer van [verweerder] in appel49.dat hij slechts bekend is met de receptuur van een gering aantal seasonings (smaakmixen die worden toegevoegd aan snacks) voor enkele specifieke klanten in de Benelux, dat hij niet betrokken was bij het verkoopproces, terwijl zijn nieuwe werkgever geen seasonings produceert maar slechts verkoopt en wel buiten Europa en dat hij bij Fromatech geen specifieke kennis heeft opgedaan waarmee hij in zijn nieuwe functie nadeel aan Fromatech zou kunnen toebrengen, heeft het hof de onder i, ii en iv aangehaalde stellingen kennelijk en niet onbegrijpelijk niet aannemelijk geacht.

T.a.v. stelling iii

Uit de omstandigheid dat [verweerder] bij zijn nieuwe werkgever ook een concurrentiebeding heeft afgesloten (heeft moeten afsluiten) blijkt hooguit dat dit in de branche gebruikelijk is. Niet valt echter in te zien waarom dit een omstandigheid is die het belang van Fromatech bij naleving van het beding ondersteunt. Dat het hof deze stelling niet in de belangenafweging heeft betrokken, is dan ook niet onbegrijpelijk.

T.a.v. stelling v

Op zichzelf is de omstandigheid dat de werkgever heeft geïnvesteerd in de opleiding van de werknemer een element dat ten voordele van de werkgever kan meewegen. De stelling dat [verweerder] een opleiding op kosten van Fromatech heeft genoten, valt in de door Fromatech genoemde vindplaatsen niet te lezen, hooguit dat Fromatech tijd heeft gestoken in het inwerktraject. Dat dit niet als specifieke omstandigheid aan de zijde van Fromatech is meegewogen is, mede gezien de betwisting door [verweerder]50.dan ook niet onbegrijpelijk.

T.a.v. stelling vi

Ten aanzien van de stelling dat bij Fromatech een vacature was voor een gelijksoortige functie als die bij de nieuwe werkgever heeft [verweerder] aangevoerd dat deze functie hem niet is aangeboden en dat hij ook niet van het bestaan ervan op de hoogte was51.. Dat het hof dit niet heeft meegewogen is dan ook niet onbegrijpelijk.

T.a.v. stelling vi

Uit de overgelegde arbeidsovereenkomst52.blijkt dat deze tussentijds kon worden opgezegd. Het stond [verweerder] op grond van art. 7:667 lid 3 BW dan ook vrij om zijn contract tussentijds te beëindigen met inachtneming van de opzegtermijn. Niet valt in te zien waarom hij daarover met Fromatech in overleg zou moeten treden. Dat het hof dit niet als omstandigheid ten voordele van Fromatech heeft meegewogen, is dan ook niet onbegrijpelijk.

Gelet op het voorgaande faalt het derde onderdeel.

Onderdeel IV is een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G