Rb. Amsterdam, 24-03-2016, nr. KK EXPL 16-175

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 4797225 KK EXPL 16-175

vonnis van: 24 maart 2016

func.: 21925

vonnis van de kantonrechter kort geding

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser in conventie, verweerder in reconventie

nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. T. Stevovic

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Continu B.V.

gevestigd te Eindhoven

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

nader te noemen: Continu

gemachtigde: mrs. M. Saes en J.M.A. Simons

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 8 februari 2016 met bewijsstukken heeft [eiser] een voorziening gevorderd.

Ter terechtzitting van 10 maart 2016 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen met zijn gemachtigde. Namens Continu zijn [naam 1] en [naam 2] , statutair directeur en operationeel directeur, verschenen, vergezeld door de gemachtigde van Continu. Partijen hebben ter zitting hun standpunt toegelicht, Continu aan de hand van een pleitnota, en vragen beantwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd, dat is bepaald op vandaag.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1. Partijen zijn op 2 september 2013 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangegaan tot 2 maart 2015. Deze arbeidsovereenkomst is voor bepaalde tijd verlengd tot 1 maart 2016. De functie van [eiser] is adviseur.

1.2. Continu is marktleider op het gebied van bemiddeling in de bouw en de infra sector.

1.3. Bij notitie van 3 september 2015, die door [eiser] voor en akkoord is getekend, heeft Continu het volgende bericht:

“(…) Momenteel heb je een bepaalde tijd contract. Ik ben voornemens dit contract om te zetten in een onbepaalde tijd contract per 1 oktober a.s. (..).”

1.4. Op 21 september 2015 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst opgezegd per 27 november 2015.

1.5. In de arbeidsovereenkomst zijn in de artikelen 8, 9 en 10 respectievelijk een geheimhoudingsbeding (artikel 8), een concurrentiebeding (artikel 9) en een relatiebeding (artikel 10) opgenomen, de laatste twee voor de duur van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

1.6. Het concurrentiebeding strekt ertoe, samengevat, [eiser] te verbieden om binnen de postcodegebieden waarin hij gedurende drie jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband met Continu werkzaam is geweest, in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van Continu vestigen, te drijven of (mede) te doen drijven, dan wel daarin een financieel aandeel te hebben.

1.7. Het relatiebeding strekt ertoe, samengevat, [eiser] te verbieden om actief dan wel passief, in welke vorm dan ook, telefonisch contact te onderhouden, bezoeken af te leggen, onderhandelingen te voeren, zaken te doen etc. met oude en/of op dat moment bestaande relaties van Continu of met relaties van aan Coninu gelieerde ondernemingen.

1.8. Bovenstaande bedingen zijn gelijkluidend gemotiveerd als volgt:

“De reden van het verbod (..) is gelegen in zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. De door werknemer te bekleden functie van adviseur geeft hem/haar toegang tot belangrijke informatie, daaronder begrepen tarifering en marges, zowel ten aanzien van opdrachtgevers van werkgeefster alsook van werkgeefster zelf. Werkgeefster ziet zich genoodzaakt haar bedrijfsdebiet op deze wijze te beschermen.”

1.9. In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat op overtreding van de artikelen 8, 9 en 10 een onmiddellijk opeisbare boete wordt verbeurd van € 10.000,- voor elke inbreuk en € 1.000,- voor elke dag dat de boete voortduurt en bij overtreding van het relatiebeding een onmiddellijk opeisbare boete van € 50.000,-.

1.10. [eiser] heeft op 16 oktober 2015 de [bedrijf] als onderneming ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met als activiteitomschrijving “arbeidsbemiddeling van (bouw)technisch personeel”.

1.11. Bij brief van 9 december 2015 heeft Continu met een beroep op het concurrentiebeding [eiser] gesommeerd de onderneming te staken.

1.12. Bedoelde onderneming is op 7 januari 2016 als opgeheven geregistreerd bij de Kamer van koophandel. Blijkens de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst getiteld “beëindiging overeenkomst vennootschap onder firma” zijn de handelsnaam, website e.d. overgedragen aan de andere vennoot, [naam 3] .

In conventie

[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

primair:

subsidiair:

a. dat het concurrentiebeding en het relatiebeding gedeeltelijk worden geschorst, zodanig dat [eiser] weer zijn onderneming mag drijven;

dat Continu wordt veroordeeld aan [eiser] te voldoen een bedrag van€ 57.873,- bruto;

(naar de kantonrechter begrijpt:) meer subsidiair:

indien het concurrentiebeding en het relatiebeding geheel in stand blijven, aan [eiser] een vergoeding toe te kennen van € 115.746,- bruto,

een en ander met veroordeling van Continu in de proceskosten, waaronder het salaris van de gemachtigde.

[eiser] heeft daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Het concurrentiebeding en het relatiebeding zijn niet noodzakelijk en Continu heeft het zwaarwegend bedrijfsbelang in de arbeidsovereenkomst onvoldoende gemotiveerd. Voorts wordt [eiser] door het concurrentiebeding in verhouding tot het te beschermen belang van Continu onbillijk benadeeld gezien de strekking, het ontbreken van een geografische beperking en de duur van het beding alsmede de hoogte van de gestelde boete. Sinds de staking van de onderneming op 9 december 2015 heeft [eiser] geen inkomen, noch kan hij aanspraak maken op een WW-uitkering.

Verweer en tegeneis

Continu heeft de vordering van [eiser] bestreden. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. [eiser] heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden gekregen. [eiser] is tijdens het dienstverband concurrerende werkzaamheden gestart. Zowel aan de formele als aan de inhoudelijke vereisten voor het concurrentiebeding in het contract voor bepaalde tijd is voldaan. Artikel 7:653 BW is niet van toepassing op het relatiebeding. De belangen van Continu bij naleving van de bedingen wegen zwaarder dan het belang van [eiser] .

Continu heeft in reconventie gevorderd, kort samengevat,

primair:

I. nakoming door [eiser] van het concurrentiebeding en het relatiebeding;

II. veroordeling van [eiser] tot betaling van een voorschot ad € 60.000,- op de reeds verbeurde boete;

subsidiair:

I. [eiser] te verbieden contact te hebben en zaken te doen met relaties van Continu op straffe van dwangsommen;

II. [eiser] te veroordelen de door hem benaderde relaties van Continu te berichten over voornoemd verbod en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld op straffe van dwangsommen;

III. [eiser] te veroordelen tot betaling van € 50.000,- als voorschot op schadevergoeding uit hoofde van overtreding het verbod van nevenactiviteiten en onrechtmatige concurrentie;

met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

Aan haar tegeneis legt Continu ten grondslag dat zij door de concurrerende activiteiten van [eiser] en zijn contacten met haar relaties belang heeft bij nakoming van de bedingen. [eiser] heeft deze bedingen overtreden waardoor hij boetes heeft verbeurd. Subsidiair stelt Continu dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie als gevolg waarvan Continu schade heeft geleden.

[eiser] heeft tegen de vorderingen van Continu gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij de beoordeling zullen de standpunten van partijen verder worden besproken.

In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de conventionele vordering van [eiser] dan wel de reconventionele vordering van Contnu in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

In conventie

Continu heeft aangevoerd dat het relatiebeding niet onder de werking valt van artikel 7:653 BW, omdat het geen beding is tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn. Continu heeft zich daarbij gebaseerd op een reactie van de minister van justitie naar aanleiding van vragen van de Eerste Kamer en ter zake in een voetnoot verwezen naar de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 28 167.

Bovenstaand standpunt van Continu kan niet worden gevolgd. Het wetsvoorstel28 167 waarnaar Continu verwijst is niet het wetsvoorstel dat tot de wijziging van artikel 7:653 BW per 1 januari 2015 heeft geleid. Het wetsvoorstel 28 167 is door de Eerste Kamer in 2006 verworpen. Volgens voornoemd wetsvoorstel was een beding tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn slechts geldig, indien (onder andere) de werkgever zich daarbij heeft verbonden een billijke vergoeding te betalen voor iedere maand dat de beperking voortduurt. Deze voorwaarde is in het huidige artikel 7:653 BW niet opgenomen. In het destijds voorgestelde (en verworpen) lid 8 werd bepaald, kort gezegd, dat een relatiebeding niet onder de werking van het artikel valt. Een dergelijke bepaling is evenmin in het huidige artikel 7:653 BW opgenomen.

Gelet op het voorgaande kan de parlementaire geschiedenis, waarnaar Continu verwijst niet dienen als onderbouwing van het standpunt van Continu. In de parlementaire behandeling met betrekking tot de wijzigingen per 1 januari 2015 zijn overigens geen aanknopingspunten te vinden voor het standpunt van Continu. De wettelijke omschrijving “een beding tussen werkgever en werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn” is in 2015 niet gewijzigd. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter valt onder voornoemd beding ook het relatiebeding, zo volgt uit de literatuur en jurisprudentie. Immers, het relatiebeding is een tussen partijen in het kader van hun arbeidsovereenkomst gesloten beding ten behoeve van Continu als werkgever en [eiser] als werknemer, welke laatste zich daarbij verplicht om zich na het einde van het dienstverband te onthouden van de daarin omschreven – concurrerende – activiteiten in het economisch verkeer1..

In deze zaak is dus allereerst aan de orde de vraag of het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentiebeding én relatiebeding voldoet aan de wettelijke eisen van artikel 7:653 BW. Niet in geschil is dat aan het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (BW), te weten het schriftelijkheidsvereiste en de meerderjarigheidseis, is voldaan. Nu sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst moet vervolgens worden beoordeeld of de uitzonderingsbepaling (artikel 7:653 lid 2 BW) van toepassing is. Na de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het uitgangspunt dat een overeengekomen concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is, omdat een werknemer dan ‘dubbel nadeel’ ondervindt. Immers, aan de ene kant werkt een concurrentiebeding belemmerend bij een overstap naar een andere baan of het starten van een eigen onderneming, terwijl aan de andere kant bij aanvang vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van korte duur is.

Continu is met [eiser] tot twee keer toe een tijdelijk contract aangegaan, op 2 september 2013 voor de duur van 18 maanden en vervolgens, op 2 maart 2015 voor de duur van 12 maanden. Op 3 september 2015 heeft Continu kenbaar gemaakt voornemens te zijn het contract om te zetten voor onbepaalde tijd. Deze omstandigheid maakt voornoemd ‘nadeel’ in dit geval niet anders. Immers, Continu heeft [eiser] relatief lange tijd in onzekerheid gelaten omtrent zijn toekomst bij Continu. De wettelijke eisen, die aan het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd worden gesteld, gelden daarom onverkort.

De hoofdregel dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is toegestaan lijdt slechts uitzondering als uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Deze afweging moet voor de werknemer kenbaar zijn, hetgeen betekent dat de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen duidelijk moeten zijn omschreven, alsmede de reden waarom deze tot een uitzondering op de hoofdregel nopen. Dit betreft evenwel (nog) geen inhoudelijke toets. Voorshands wordt geoordeeld dat aan de minimale formele vereisten voor de motivering is voldaan.

Bij de inhoudelijke beoordeling van de motiveringsplicht gaat het om de vraag of ex artikel 7:653 lid 3 sub a BW het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De wetsgeschiedenis van de WWZ biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’. Wel wordt in de literatuur aangenomen dat het een zware toets betreft, gelet op het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet geldig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt.

Voorshands wordt geoordeeld dat Continu de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst onvoldoende concreet heeft gemaakt en dat de noodzakelijkheid van het beding onvoldoende is toegelicht. De in het contract opgenomen motivering ‘De door werknemer te bekleden functie van adviseur heeft hem/haar toegang tot belangrijke informatie, daaronder begrepen tarifering en marges, zowel ten aanzien van opdrachtgevers van werkgeefster alsook van werkgeefster zelf.’ heeft een algemene strekking en is onvoldoende kenbaar toegesneden op de persoon van [eiser] . Niet duidelijk is om welke specifieke werkzaamheden het gaat. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in het contract een functieomschrijving ontbreekt, en de functienaam in dit verband onvoldoende aanknopingspunten biedt. Ook de ‘belangrijke informatie’ is onvoldoende omgeschreven om de noodzaak van het concurrentiebeding naast het geheimhoudingsbeding te kunnen onderbouwen, zoals [eiser] terecht heeft opgemerkt.

Aan de motiveringplicht dient bij het aangaan van het beding in de arbeidsovereenkomst te worden voldaan2.. De door Continu ter zitting gegeven nadere motivering van de zwaarwegende bedrijfsbelangen kan geen soelaas bieden.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het concurrentiebeding en het relatiebeding op bovenstaande grond zullen worden geschorst, nu naar alle waarschijnlijkheid de rechter in de bodemprocedure de bedingen zal vernietigen.

Onderdeel van de primaire vordering van [eiser] is voorts betaling door Continu van een vergoeding van € 14.467 bruto (drie maandsalarissen). Als grondslag heeft [eiser] daarvoor aangevoerd dat hij conform de sommatie van Continu op 9 december 2015 is gestopt met zijn onderneming en sindsdien geen inkomen heeft, noch een WW uitkering. Door de opstelling van Continu lijdt [eiser] schade en kan hij niet voorzien in zijn onderhoud, aldus [eiser] .

Tegen deze vordering heeft Continu aangevoerd dat [eiser] bouwkundige is en dat hij met deze opleiding eenvoudig werk kan vinden, waarmee hij voldoende in zijn onderhoud kan voorzien. [eiser] heeft dit onvoldoende gemotiveerd betwist.

Opgemerkt wordt dat het bij de gevorderde vergoeding niet kan gaan om een vergoeding als bedoeld in artikel 7: 653 lid 5 nu de bedingen zullen worden geschorst. Naar de kantonrechter begrijpt vordert [eiser] schadevergoeding op grond van onrechtmatige handelen van Continu. Naar het voorlopig oordeel heeft [eiser] hiervoor tegenover de betwisting van Continu onvoldoende gesteld. De gevorderde vergoeding zal daarom in dit kort geding worden afgewezen. Aan bespreking van de subsidiaire vorderingen, die alle uitgaan van een (gedeeltelijke) instandhouding van de bedingen wordt niet toegekomen.

In reconventie:

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat de primaire vordering van Continu tot nakoming van het concurrentiebeding en het relatiebeding en de veroordeling van [eiser] tot betaling van de boete ex artikel 11 van de arbeidsovereenkomst wegens overtreding van de bedingen, zullen worden afgewezen.

Met betrekking tot de subsidiaire vordering overweegt de kantonrechter als volgt.

De onderdelen I en II van de subsidiaire vordering strekken ertoe dat het [eiser] wordt verboden om contact te hebben en zaken te doen met (benaderde) relaties op straffe van een dwangsom. Dit vormt in wezen een herhaling van het relatiebeding. Als grondslag heeft Continu aangevoerd dat [eiser] het verbod in artikel 12 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden, alsmede dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige concurrentie.

In dit artikel 12 is het volgende bepaald:

1. Werknemer verbindt zich gedurende de loop van de arbeidsovereenkomst voor geen andere werk- of opdrachtgevers werkzaamheden te verrichten, noch direct, noch indirect, en zich te onthouden van het doen van zaken voor eigen rekening.

2. Werknemer mag, zolang hij in dienst is van werkgeefster, geen dienstverband met derden aangaan c.q. een nevenfunctie vervullen behoudens voorafgaande schriftelijke en uitdrukkelijke goedkeuring van de werkgeefster.

Het boetebeding in de arbeidsovereenkomst ziet niet op overtreding van bovenstaande verplichtingen.

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is niet vast komen te staan dat [eiser] in strijd heeft gehandeld met artikel 12. De oprichting van [bedrijf] en de inschrijving van de betrokken onderneming is daartoe onvoldoende nu niet is gesteld, noch is gebleken dat [eiser] daarmee daadwerkelijk economische activiteiten heeft verricht voor opdrachtgevers c.q. zaken heeft gedaan voor eigen rekening. Continu heeft haar vermoedens in dit verband niet onderbouwd.

Voor de gestelde onrechtmatige concurrentie geldt hetzelfde. Continu heeft wel aangevoerd dat [eiser] met gebruikmaking van kennis en gegevens die hij als werknemers heeft verkregen bij Continu stelselmatig klanten heeft benaderd die duurzaam aan Continu zijn verbonden. Die stelling is tegenover de betwisting van [eiser] echter onvoldoende onderbouwd. De drie door Continu overgelegde e-mails kunnen de stelselmatigheid niet onderbouwen, terwijl de als bijlage 15 overgelegde e-mails een bevestiging is van het verweer van [eiser] , te weten dat hij vanwege de rauwelijkse non-actiefstelling een paar mensen heeft gebeld om uit te leggen dat hij niet meer voor Continu werkt. Bovendien blijkt nergens uit dat Continu daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van gedragingen van [eiser] .

Gelet op het voorgaande bestaat voor de gevorderde verboden thans onvoldoende grond. Het als onderdeel III gevorderde voorschot op schadevergoeding is evenmin toewijsbaar.

Slotsom

De slotsom is dat in conventie de primaire vordering van [eiser] zal worden toegewezen, voor zover die inhoudt de schorsing van het concurrentiebeding en het relatiebeding. Continu zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De tegeneis van Continu zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Continu eveneens worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie.

De beslissing

In conventie:

I. schorst het concurrentiebeding en het relatiebeding;

II. wijst het meer of anders gevorderde af;

III. veroordeelt Continu in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op:exploitkosten € 99,88

salaris gemachtigde € 400,00griffierecht € 471,00-----------------totaal € 970,88

voor zover van toepassing, inclusief btw;

IV. veroordeelt Continu tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat het vonnis is betekend en Continu niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

In reconventie:

I. wijst het gevorderde af;

II. veroordeelt Continu in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] gevallen en begroot op € 400,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

III. veroordeelt Continu tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat het vonnis is betekend en Continu niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

In conventie en in reconventie:

I. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en op 24 maart 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.