Rb. Amsterdam, 23-07-2015, nr. 4248300 \ KK EXPL 15-933

Het is de medewerker niet toegestaan om, zonder schriftelijke toestemming van DPA gedurende het dienstverband met DPA of in de periode van één jaar nadien, hetzij zelfstandig voor eigen rekening en risico, hetzij in dienst van, ten behoeve van of namens derden, op enigerlei wijze zakelijke betrekkingen aan te gaan of te onderhouden met relaties van DPA en/of aan DPA gelieerde vennootschappen.

Het is de medewerker zonder schriftelijke toestemming van DPA verboden om zowel tijdens het dienstverband met DPA als gedurende een periode van één jaar – ongeacht de wijze waarop en de redenen waarom het dienstverband tot een einde is gekomen – na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm, direct of indirect, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming, welke onderneming activiteiten verricht op een terrein gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan of anderszins concurrerend met de onderneming van DPA, te weten een onderneming die zich bezighoudt met de bemiddeling van financieel geschoolde professionals, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen of daarin aandeel van welke aard ook te hebben.

(…)

4. Zwaarwegende bedrijfsbelangen

DPA heeft zwaarwegende bedrijfsbelangen die het in de arbeidsovereenkomst opnemen van het relatiebeding en concurrentiebeding zoals opgenomen in lid 1 en lid 2 van dit artikel noodzakelijk maken. DPA hecht veel waarde aan opleiding van haar medewerkers, hetgeen betekent dat zij veel tijd in opleiding investeert en hiervoor ook kosten worden gemaakt. Dit geldt in het bijzonder voor de functie van Consultant Banking & Insurance van de medewerker. Verder zal de medewerker in zijn functie van Consultant Banking & Insurance al direct vanaf de aanvang van het dienstverband kennis verwerven van het door DPA opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA. Gelet op de zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche waarin DPA opereert, bestaat er wegens de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde vrees voor benadeling van DPA indien de medewerker na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in strijd handelt met het in lid 1 en/of lid 2 van dit artikel opgenomen relatiebeding en/of concurrentiebeding. De bij DPA specifiek verworven kennis en kunde zou door de medewerker immers kunnen worden aangewend om, direct of indirect, concurrerende activiteiten te verrichten.

Bij overtreding van één van deze bedingen verbeurt de werknemer een boete van € 15.000,00 per overtreding alsmede een boete van € 1.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt onverminderd het recht van de werkgever tot volledige schadevergoeding.

[eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 29 mei 2015 tussentijds opgezegd tegen 1 juli 2015. Hij heeft een andere dienstbetrekking aanvaard als extern professional bij detacheringsbureau APai B.V. die voornemens is [eiser] bij de ING bank (hierna: ING) te detacheren;

Bij brief van 9 juni 2015 heeft DPA [eiser] erop gewezen dat zij hem bij indiensttreding van APai aan het concurrentiebeding zal houden, waartegen [eiser] bij brief van zijn gemachtigde van 23 juni 2015 heeft geprotesteerd.

Hierop heeft de gemachtigde van DPA per e-mail van 29 juni 2015 bericht dat [eiser] onverkort aan het concurrentiebeding zal worden gehouden.

In afwachting van de uitkomst van deze procedure is de ingangsdatum van de indiensttreding bij APai uitgesteld tot 1 augustus 2015.

Vordering in conventie

2. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat het onder 1.3 vermelde concurrentiebeding (primair) geheel dan wel (subsidiair) gedeeltelijk wordt geschorst en DPA wordt veroordeeld tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 3.150,00 bruto dan wel (uiterst subsidiair) maandelijkse betaling van dit bedrag met ingang van 1 juli 2015 tot 1 juli 2016, alles met veroordeling van DPA in de kosten van de procedure.

3. [eiser] stelt hiertoe allereerst dat het niet is toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tenzij dit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen. Van dit laatste is geen sprake. Dat DPA hecht aan opleiding van haar medewerkers en hierin tijd en geld investeert vormt geen zwaarwegend bedrijfsbelang. Hiervoor had DPA een studiekostenbeding in de arbeidsovereenkomst kunnen opnemen. Bovendien zijn er ten behoeve van [eiser] nauwelijks studiekosten gemaakt. [eiser] is enkele weken na zijn indiensttreding gedetacheerd bij Delta Lloyd en is daar al die tijd werkzaam geweest. In zijn vrije tijd heeft [eiser] een tweetal Wet financieel toezicht (Wft-) diploma’s moeten behalen, waarvoor DPA alleen de examengelden van totaal € 357,00 heeft vergoed. Verder heeft [eiser] geen enkele specifieke kennis opgedaan van de onder 1.3 onder 4 genoemde aspecten. Hij is werkzaam geweest bij Delta Lloyd en niet betrokken (geweest) bij de bedrijfsvoering van DPA. Ook in zijn nieuwe functie zal hij geen enkele bemoeienis hebben met relatiebeheer of acquisitie. Daarnaast wordt eventuele bij DPA verworven kennis en kunde beschermd door het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding.

4. Voor zover wordt geoordeeld dat het concurrentiebeding wel geldt dan stelt [eiser] dat hij hierdoor onbillijk wordt benadeeld en recht heeft op een billijke vergoeding voor de duur van het concurrentiebeding. Bij onverkorte handhaving hiervan zal [eiser] zijn baan bij APai verliezen zonder recht op een WW-uitkering. DPA heeft de opzegging van [eiser] immers geaccepteerd en niet aangeboden deze ongedaan te maken. Ook zal hij bij APai een aanzienlijk hoger salaris (€ 3.150,00 bruto) verdienen en heeft hij uitzicht op een vast dienstverband bij de inlener. [eiser] heeft voornamelijk kennis en ervaring in het bankwezen waar de banen momenteel niet voor het oprapen liggen. Het concurrentiebeding belemmert hem om elders dan bij DPA werkzaam te zijn. Tot slot stelt [eiser] recht te hebben op aanvullende schadevergoeding van € 3.150,00 bruto, omdat hij de indiensttreding bij APai een maand heeft moeten uitstellen.

Verweer en tegeneis

5. DPA voert aan dat APai haar directe concurrent is en ING één van de grootste opdrachtgevers van DPA. Door bij APai in dienst te treden en gedetacheerd te worden bij ING overtreedt [eiser] niet alleen het concurrentiebeding, maar ook het in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatiebeding. DPA voert voorts aan dat een concurrentiebeding wel in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd mocht worden opgenomen, nu sprake is van zwaarwegende bedrijfsbelangen. DPA investeert tijd en geld in de opleiding van haar medewerkers en dus ook [eiser] . Al vanaf aanvang van het dienstverband verwerft een Consultant Banking & Insurance kennis van het door DPA opgebouwde netwerk, marktgebied, behoeften en de werkwijze van DPA. Bovendien opereert DPA in een zeer concurrentiegevoelige detacheringsbranche en bestaat er een concreet gevaar voor benadeling indien de bij DPA specifiek verworven kennis en kunde door de werknemer kan worden aangewend voor concurrerende activiteiten. Voorts benadrukt DPA dat [eiser] bij zijn indiensttreding nog aan het begin stond van zijn carrière. Zij heeft veel moeite gedaan om hem als startende consultant bij Delta Lloyd te detacheren. Deze opdracht bepaalt de werkervaring en daarmee direct zijn marktwaarde en maakt hem daarom bijzonder aantrekkelijk voor haar concurrenten, aldus DPA.

6. Ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding betoogt DPA dat [eiser] wist dat zij hem zou gaan houden aan het concurrentiebeding en dat hij desondanks de arbeidsovereenkomst met DPA heeft opgezegd.

7. In reconventie vordert DPA [eiser] te veroordelen tot nakoming van het overeengekomen concurrentie- en relatiebeding op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per overtreding alsmede € 500,00 per dag(deel).

Beoordeling

Rechtsgeldig concurrentiebeding

8. Allereerst is de vraag aan de orde of het overeengekomen concurrentiebeding rechtsgeldig is. Niet in geschil is dat aan het bepaalde in artikel 7:653 lid 1 sub b Burgerlijk Wetboek (BW), te weten het schriftelijkheidsvereiste en de meerderjarigheidseis, is voldaan. Nu sprake is van een tijdelijke arbeidsovereenkomst moet vervolgens worden beoordeeld of de uitzonderingsbepaling (artikel 7:653 lid 2 BW) van toepassing is. Na de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het uitgangspunt dat een overeengekomen concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet rechtsgeldig is, omdat een werknemer dan ‘dubbel nadeel’ ondervindt. Immers, aan de ene kant werkt een concurrentiebeding belemmerend bij een overstap naar een andere baan, terwijl aan de andere kant bij aanvang vast staat dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in beginsel van korte duur is. Dit lijdt slechts uitzondering als uit de bij het beding opgenomen schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Deze afweging moet voor de werknemer kenbaar zijn, hetgeen betekent dat de zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen duidelijk moeten zijn omschreven, alsmede de reden waarom deze tot een uitzondering op de hoofdregel nopen. Dit betreft evenwel (nog) geen inhoudelijke toets. Voorshands wordt geoordeeld dat aan de minimale formele vereisten voor de motivering is voldaan.

Motiveringsplicht

9. Bij inhoudelijke beoordeling van de motiveringsplicht gaat het om de vraag of ex artikel 7:653 lid 3 sub a BW het concurrentiebeding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De wetsgeschiedenis van de WWZ biedt nauwelijks aanknopingspunten voor een nadere invulling van het criterium ‘zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang’. Wel wordt in de literatuur aangenomen dat het een zware toets betreft, gelet op het uitgangspunt dat een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet geldig is. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt. Voorshands wordt geoordeeld dat DPA de genoemde zwaarwegende bedrijfsbelangen onvoldoende concreet heeft gemaakt. Het onder 1.3 genoemde ‘opgebouwde netwerk, marktgebied, de behoeften en de werkwijze van DPA’ (zie 1.3) is niet nader ingevuld. Een omschrijving welke specifieke kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie de Consultant Banking & Insurance bij DPA zal verwerven die beschermd moet worden door het concurrentiebeding ontbreekt. In dit verband is van belang dat DPA een detacheringsbureau is en dat haar werknemers bij verschillende opdrachtgevers te werk worden gesteld en feitelijk doorgaans niet bij DPA zelf. Bovendien kunnen de feitelijke werkzaamheden van de consultant nog van geval tot geval verschillen.

10. DPA heeft de nadruk gelegd op de investering in de opleiding van haar medewerkers en ter zitting nog bepleit dat zij hen bij zoveel mogelijk opdrachtgevers werkervaring laat opdoen, maar waarom dit bescherming behoeft in de vorm van een concurrentiebeding (en niet in een studiekostenbeding of een geheimhoudingbeding) is eveneens onvoldoende onderbouwd.

11. Al met al is voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat uit het concurrentiebeding onvoldoende blijkt om welke concrete zwaarwegende bedrijfsbelangen het gaat en/of dat niet aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan en het beding om die reden(en) zal vernietigen.

Onbillijke benadeling

12. Zelfs aangenomen dat DPA inhoudelijk wel aan de motiveringsplicht heeft voldaan, moet op de voet van artikel 7:653 lid 3 sub b BW nog worden beoordeeld of [eiser] daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van DPA. Ook hier geldt een restrictieve toets gelet op het fundamentele (grond)recht van de werknemer op vrije arbeidskeuze. Naast hetgeen hiervoor over het zwaarwegend bedrijfsbelang is overwogen, wordt bij de belangenafweging nog het volgende in aanmerking genomen. Niet weersproken is dat [eiser] gedurende anderhalf jaar slechts bij één opdrachtgever (Delta Lloyd) werkzaamheden heeft verricht. [eiser] heeft maar twee externe cursussen gevolgd. Met één daarvan had hij reeds een aanvang gemaakt vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst met DPA. Ook is niet betwist dat [eiser] de eerste drie weken na zijn indiensttreding aan zelfstudie heeft gedaan en daarbij geen toegang had tot het systeem van DPA. Vervolgens heeft [eiser] bij Delta Lloyd feitelijk als cliënt desk medewerker gewerkt met als taak om klanten met beleggingsproducten te bellen en erop te wijzen dat het rendement mogelijk achterbleef bij het beleggingsdoel. Hij mocht niet zelf adviseren. Daarvoor diende [eiser] de klant te verwijzen naar een collega. Anders dan DPA stelt, kan dan ook niet worden volgehouden dat [eiser] een ‘carrièreboost’ heeft gemaakt waar de concurrent nu de vruchten van gaat plukken. Verder weegt mee dat [eiser] belang heeft bij werkzaamheden die beter aansluiten bij zijn eerdere werkervaring in het bankwezen, hetgeen bij APai het geval is, omdat hij bij ING te werk zal worden gesteld. Uiteraard weegt ook mee dat [eiser] bij Apai een hoger inkomen kan verdienen. Een en ander brengt mee dat het belang van [eiser] om door schorsing van het concurrentiebeding in staat te worden gesteld bij APai in dienst te treden naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter zwaarder weegt dan het belang van DPA bij handhaving daarvan.

12. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het concurrentiebeding bij wege van voorlopige voorziening zal worden geschorst.

14. Resteert de gevorderde schadevergoeding van één maand loon (voor de maand juli 2015). Dit deel van de vordering wordt afgewezen. Daartoe wordt overwogen dat DPA reeds bij brief van 9 juni 2015 heeft aangekondigd dat zij [eiser] aan het concurrentiebeding wilde houden. [eiser] , die eind mei 2015 de arbeidsovereenkomst met DPA heeft opgezegd, had dan ook direct een kort geding procedure kunnen starten, maar heeft daarmee gewacht tot 8 juli 2015. Dit moet naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voor rekening van [eiser] blijven.

15. Met het vorenstaande is tevens het lot van de vordering in reconventie bezegeld, ook voor wat het relatiebeding betreft. In dit verband wordt nog opgemerkt dat [eiser] in dienst van DPA in het geheel geen werkzaamheden voor ING heeft verricht. Het argument dat DPA hem wel bij ING heeft voorgesteld als consultant maakt dat niet anders.

16. DPA wordt als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie met de proceskosten belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

in conventie:

I. schorst het concurrentiebeding als vermeld in artikel 9 onder 2 van de tussen partijen op 13 februari 2015 gesloten arbeidsovereenkomst;

II. veroordeelt DPA in de proceskosten gevallen aan de zijde van [eiser] tot heden begroot op:

één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW;

III. veroordeelt DPA tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en DPA niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

IV. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

V. wijst af het meer of anders gevorderde;

in voorwaardelijke reconventie:

VI. wijst de vordering af;

VII. veroordeelt DPA in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil.

Aldus gewezen door mr. A.W.J. Ros, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.