HR, 24-02-2023, nr. 21/05271

[eiseres] heeft bij exploot van 27 maart 2013 [verweerders] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Gelderland en in conventie, voor zover in cassatie van belang, betaling gevorderd van [verweerders] van de hiervoor onder 2.4 genoemde facturen tot een bedrag van € 23.559,15, wegens door [eiseres] voor [verweerders] verrichte werkzaamheden en aan hen geleverde materialen. [verweerders] hebben zich tegen deze vordering verweerd met onder meer een beroep op opschorting dan wel verrekening, in verband met ondeugdelijkheid van de machine.

In reconventie vorderen [verweerders] primair vernietiging, dan wel ontbinding van de koopovereenkomst, terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding, en subsidiair aanpassing van de koopprijs en schadevergoeding. [verweerders] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de machine ondeugdelijk is en niet beantwoordt aan de koopovereenkomst.

De kantonrechter heeft een deskundigenbericht ingewonnen en bij eindvonnis van 17 februari 2016 het beroep van [verweerders] op non-conformiteit gegrond bevonden. De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiseres] in conventie toegewezen voor zover deze geen betrekking hebben op reparatie of vervanging van onderdelen van de machine, en wel tot een bedrag van € 15.317,56, en voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de koopovereenkomst vernietigd en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van een bedrag van € 184.615,84.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij eindarrest van 25 september 2018 de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en in conventie [verweerders] veroordeeld tot betaling van € 23.559,15 aan [eiseres] Verder heeft het hof de vorderingen in reconventie alsnog afgewezen en [verweerders] veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] (terug) te betalen de bedragen die bij wijze van voorschot aan de deskundige en ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter van 17 februari 2016 zijn voldaan. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

(i) De machine is aan [verweerders] verkocht door [C] V.O.F., thans geheten: [A] v.o.f. (rov. 5.3)

(ii) [verweerders] mochten niet ervan uitgaan dat [eiseres] dezelfde vennootschap was als [A] v.o.f. , noch dat [eiseres] met instemming van alle betrokken partijen in de plaats was gesteld van [A] v.o.f. als verkopende partij bij de koopovereenkomst. Ook indien [verweerders] dachten dat [vennoot 3] vennoot was geworden van het bedrijf dat de machine aan hen had verkocht, valt niet in te zien waarom [verweerders] daaruit hebben kunnen afleiden dat [eiseres] en niet dat bedrijf haar contractspartij bij de koopovereenkomst was. (rov. 5.4)

(iii) [eiseres] heeft niet uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk erkend dat zij als contractspartij bij de koopovereenkomst kan worden beschouwd en alle verplichtingen uit deze overeenkomst, waaronder tot terugbetaling van de koopsom bij vernietiging of ontbinding, op zich heeft genomen. Van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis is geen sprake. Het verweer van [eiseres] dat zij niet de verkoper is en niet gehouden kan worden tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de koopsom is ook niet in strijd met de goede procesorde, nu het hoger beroep kan dienen om verweren die niet in eerste aanleg zijn gevoerd alsnog in hoger beroep te voeren. Zij heeft daarbij ook belang, gelet op het verschil in afgescheiden vermogen en in vennoten tussen haar en [A] en de daarmee verband houdende verhaalsmogelijkheden en aansprakelijkheden. Van strijd met beginselen van redelijkheid en billijkheid is geen sprake. Daaraan doet niet af dat, zoals [verweerders] stellen, de vennoten van [eiseres] mogelijk onderling afspraken over dat verhaal en die aansprakelijkheden kunnen maken en dat [eiseres] heeft betaald. Het eerste is een interne aangelegenheid waar [verweerders] buiten staan en het tweede vloeit voort uit de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling bij vonnis van [eiseres] (rov. 5.5)

[verweerders] hebben cassatie ingesteld tegen dit arrest. De onderdelen 1 en 2 van het cassatiemiddel waren gericht tegen rov. 5.3 en 5.4 van het arrest en hielden in, kort samengevat, dat het hof had miskend dat [verweerders] een vordering in reconventie konden instellen tegen een deel van de vennoten van [eiseres] (te weten [A] ). In onderdeel 3 is onder meer met een motiveringsklacht opgekomen tegen rov. 5.5.

Bij arrest van 20 maart 20203.heeft de Hoge Raad onderdeel 3 gegrond bevonden, de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 september 2018 vernietigd en het geding verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. De Hoge Raad heeft overwogen dat een partij onder omstandigheden het recht om in hoger beroep voor het eerst een verweer te voeren of een bepaalde stelling in te nemen kan hebben verwerkt, zodat het inroepen van de nieuwe stelling of het nieuwe verweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of daarvan in een concreet geval sprake is, hangt af van alle omstandigheden van dat geval, waaronder de eerdere gedragingen en verklaringen van die partij in of buiten rechte en het eventuele nadeel dat de wederpartij ondervindt door de gang van zaken (rov. 3.2.2). Vervolgens verwijst de Hoge Raad in rov. 3.2.4 en 3.2.5 naar de gedingstukken van de feitelijke instanties:

“3.2.4 In haar processtukken in eerste aanleg heeft [eiseres] steeds gesproken over ‘ [eiseres] ’, waaronder zij, zo blijkt uit die stukken, zowel [eiseres] (dus zichzelf) als [A] v.o.f. , als de afzonderlijke vennoten van laatstgenoemde vof verstond. Zo schrijft zij in de conclusie van antwoord in reconventie: “Gedaagden in reconventie ( [eiseres] ) erkennen dat [eiseres] in het verleden meer Doppstadt machines aan [verweerster 1] heeft verkocht” en luidt de eerste volzin van de conclusie van dupliek in reconventie: “Het is juist dat [eiseres] en [verweerster 1] jaren zaken met elkaar hebben gedaan en dat [verweerster 1] via [eiseres] meerdere machines heeft aangeschaft in de loop der jaren.”

Verder heeft [eiseres] de beide vennoten van [A] v.o.f. , naast zichzelf, als procespartij vermeld op een deel van haar processtukken in eerste aanleg.

[eiseres] heeft in haar processtukken in eerste aanleg dus noch in conventie, noch in reconventie, onderscheid gemaakt tussen [eiseres] v.o.f (dus zichzelf) enerzijds en [A] v.o.f. anderzijds wat betreft de vragen welke vof rechthebbende is op betaling van de facturen waarop de vordering in conventie zag, en op welke vof de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst rusten, waarop de vordering in reconventie zag.

Daar komt bij dat uit de gedingstukken van de feitelijke instanties blijkt dat in eerste aanleg een uitvoerig debat heeft plaatsgevonden en een deskundigenrapportage is uitgebracht over de vraag of de machine aan de koopovereenkomst beantwoordde. Een en ander zou achteraf voor dit geding zinloos blijken te zijn, indien de vordering in reconventie niet zou kunnen worden geldend gemaakt tegen [eiseres] Het ligt voor de hand dat [verweerders] daardoor nadeel ondervinden, bestaande in het nodeloos voeren van een uitvoerige procedure in reconventie.

[eiseres] heeft zich in hoger beroep, met grief 1, alsnog erop beroepen dat niet zij, maar [A] v.o.f. (ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst geheten: [C] V.O.F.), partij is bij de koopovereenkomst.

Daarop hebben [verweerders] bij memorie van antwoord (onder 7-14) gewezen op de hiervoor in 3.2.4 beschreven proceshouding van [eiseres] in eerste aanleg en voorts aangevoerd:

- dat in de gesprekken die partijen voorafgaand aan de procedure gevoerd hebben om tot een minnelijke regeling te komen, nooit erover is gesproken dat de vorderingen van [verweerders] zich tegen een verkeerde vennootschap zouden richten;

- dat [verweerders] zich als gevolg van deze wijze van procederen geconfronteerd zien met de mogelijkheid dat hun vorderingen verjaard zijn;

- dat het enige verschil tussen [eiseres] en [A] v.o.f. (voorheen: [C] V.O.F.) is dat in laatstgenoemde vof niet alleen [vennoot 1] en [vennoot 2] vennoot zijn, maar ook [vennoot 3] en dat het tamelijk simpel moet zijn voor deze drie natuurlijke personen afspraken te maken over de wijze waarop moet worden omgegaan met een veroordelend vonnis.

[verweerders] hebben daaraan onder meer de conclusie verbonden (memorie van antwoord onder 14) dat het beroep op niet-ontvankelijkheid strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.”

In het licht van hetgeen hiervoor onder 3.2.4 en 3.2.5 is vermeld, zo vervolgt de Hoge Raad, heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de verwerping van het betoog van [verweerders] , inhoudende dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] in hoger beroep voor het eerst aanvoert dat [verweerders] hun reconventionele vordering tot de verkeerde partij hebben gericht, onvoldoende gemotiveerd. De overwegingen van het hof dat geen sprake is van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke erkenning, noch van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis en dat het hoger beroep kan dienen om verweren die in eerste aanleg niet zijn gevoerd, alsnog te voeren, vormen daarvoor niet een toereikende motivering, aldus de Hoge Raad (rov. 3.2.6).

De onderdelen 1 en 2 zijn door de Hoge Raad verworpen. Daartoe is overwogen dat een reconventionele vordering slechts kan worden ingesteld tegen een processuele tegenpartij. Nu in conventie uitsluitend [eiseres] partij was, kon de vordering van [verweerders] in reconventie uitsluitend tegen de vof worden ingesteld en niet tevens tegen een of meer van haar afzonderlijke vennoten, aldus de Hoge Raad (rov. 3.1.2). In rov. 3.1.3 heeft de Hoge Raad – ten overvloede – het volgende overwogen:

“3.1.3 Opmerking verdient dat een gedaagde jegens wie een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en die een eis in reconventie wenst in te stellen (mede) tegen een of meer afzonderlijke vennoten van die vof, de rechter kan verzoeken de gelegenheid te geven op de voet van art. 118 Rv die vennoot of vennoten in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure. De rechter kan ook ambtshalve overgaan tot het bieden van die gelegenheid indien een zodanige vordering in reconventie is ingesteld. De rechter kan daartoe in een geval als het onderhavige ook voor het eerst in hoger beroep overgaan, mits de reconventionele vordering in eerste aanleg reeds was ingesteld (vgl. art. 353 lid 1 Rv). In laatstbedoeld geval zal de appelrechter bij zijn afweging of hij die gelegenheid zal bieden, mede moeten betrekken dat de op te roepen vennoten, doordat zij eerst in hoger beroep als procespartij in het geding worden betrokken, een instantie mislopen.”

Het geding na cassatie en verwijzing

[eiseres] heeft [verweerders] bij exploot van 14 april 2020 opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van het hof ’s-Hertogenbosch van 12 mei 2020, teneinde voort te procederen in de stand waarin de zaak zich bevindt. Vervolgens hebben beide partijen een memorie na verwijzing genomen.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof op 28 juni 2021. Ten behoeve van het pleidooi heeft [eiseres] een akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis ingediend, ingekomen bij het hof op 18 juni 2021.

Bij arrest van 21 september 2021 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. De omstandigheden die zich in deze zaak hebben voorgedaan brengen mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] zich er in hoger beroep voor het eerst op beroept dat [verweerders] hun reconventionele vordering tot de verkeerde partij hebben ingesteld (rov. 3.22-3.33). De rechtsvordering van [verweerders] tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling is niet verjaard (rov. 3.34-3.53). Het hof maakt de bevindingen en conclusies van de door de kantonrechter benoemde deskundige tot de zijne, wat betekent dat het hof de DT 38 als niet geschikt in de bosbouw beschouwt (rov. 3.54-3.67). De DT 38 beantwoordt daarmee niet aan de overeenkomst. Gelet op de aard en ernst van de tekortkoming zouden [verweerders] de koop bij een juiste voorstelling van zaken niet hebben gesloten. Het beroep op vernietiging van de koopovereenkomst wegens (wederzijdse) dwaling slaagt derhalve (rov. 3.68-3.71). De grief, gericht tegen rov. 2.11 en 2.12 van het eindvonnis van de kantonrechter voor zover [verweerders] daarin niet zijn veroordeeld tot betaling van alle daarin behandelde facturen, faalt (rov. 3.72-3.73.)

[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.4.[verweerders] hebben een verweerschrift ingediend waarin is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft ten slotte een conclusie van repliek ingediend.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De onderdelen zijn opgebouwd uit verschillende subonderdelen.

Onderdelen 1 en 2

Onderdeel 1 bestaat uit een inleiding (i-v) en drie subonderdelen (1.1 t/m 1.3), waarvan twee subonderdelen zijn onderverdeeld in sub-subonderdelen (1.1a,1.1b, 1.2a en1.2b). Het onderdeel komt met verschillende klachten op tegen rov. 3.19, rov. 3.22-3.75 en rov. 4.1. Geklaagd wordt, kort gezegd, dat het hof ‘een processuele onmogelijkheid begaat’ door een vordering tot vernietiging van een overeenkomst toe te wijzen, terwijl de (weder)partij bij die overeenkomst niet in het geding betrokken is.

Onderdeel 2 verwijst allereerst naar de inleiding van onderdeel 1 en bestaat voorts uit vijf subonderdelen (2.1 t/m 2.5), waarvan een subonderdeel is onderverdeeld in sub-subonderdelen (2.2a, 2.2b en 2.2c). De in dit onderdeel vervatte klachten komen er in de kern op neer dat het hof zou hebben miskend dat een vordering niet kan worden toegewezen zonder (tussenkomst van) de partij die het aangaat en dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op de – door de Hoge Raad in rov. 3.1.3 van het tussen partijen gewezen arrest benoemde – mogelijkheid om op grond van art. 118 Rv alsnog en zo nodig ambtshalve de juiste partij ( [A] ) in het geding te laten oproepen, waarop [eiseres] in haar memorie na verwijzing heeft gewezen.

In beide onderdelen wordt tot uitgangspunt genomen dat in deze procedure vaststaat dat de koopovereenkomst is gesloten tussen [A] en [verweerders] en dat [eiseres] derhalve geen partij is bij de koopovereenkomst. Daartoe wordt verwezen naar de feitenvaststelling in rov. 3.1, onder b en c, van het bestreden arrest (weergegeven in deze conclusie onder 2.2 en 2.3) en nrs. 3.19 en 3.21 van mijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020. De onderdelen verbinden voorts aan dit uitgangspunt de conclusie dat het hof de koopovereenkomst niet kon vernietigen zonder dat [A] als partij in het geding was betrokken.

Beide onderdelen falen, omdat het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt feitelijke grondslag mist.

Art. 424 Rv bepaalt dat de rechter naar wie het geding is verwezen de behandeling daarvan dient voort te zetten en dient te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Voor het bepalen van de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep na verwijzing dient derhalve te worden vastgesteld welke beslissingen van het hof in cassatie met succes bestreden zijn. De verwijzingsrechter is gebonden aan oordelen van de vorige feitenrechter die in cassatie niet of tevergeefs zijn aangevallen.5.Dit geldt evenwel niet voor beslissingen die weliswaar niet expliciet bestreden zijn, maar die onverbrekelijk samenhangen met de aangevallen beslissing of daarop voortbouwen. Deze beslissingen verliezen na verwijzing hun kracht, aangezien daaraan de grondslag is komen te ontvallen door vernietiging van de beslissingen waarop zij voortbouwen of waarmee zij samenhangen.6.

In de onderhavige zaak geldt het volgende. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in rov. 5.3 van het arrest van 25 september 2018, naar aanleiding van de daartoe strekkende grief 1 van [eiseres] , geoordeeld dat [A] partij was bij de koopovereenkomst waarvan [verweerders] vernietiging vorderen (“De DT 38 is aan [verweerster 1] verkocht door de vennootschap onder firma [C] V.O.F. (thans geheten: [A] v.o.f. ), die daarbij blijkens de orderbevestiging jegens [verweerster 1] handelde onder de naam [B]”). Omdat dit oordeel op zichzelf niet was bestreden moest in het eerste geding in cassatie, zoals ik heb opgemerkt in mijn conclusie in de eerdere cassatieprocedure onder 3.19, ervan uit worden gegaan dat de koopovereenkomst ter zake van de DT 38 is gesloten tussen enerzijds [A] (voorheen geheten: [C] v.o.f.) en anderzijds [verweerders] Door de gegrondbevinding door de Hoge Raad van onderdeel 3 van het cassatieberoep moest het hof na verwijzing opnieuw beoordelen of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] voor het eerst in hoger beroep het verweer voert dat niet zij, maar [A] , partij is bij de koopovereenkomst. Het verwijzingshof heeft de toelaatbaarheid van dit verweer van [eiseres] opnieuw beoordeeld en heeft geoordeeld dat het opwerpen van dit verweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en dat grief 1 daarom niet slaagt. Met dit oordeel is de grondslag komen te ontvallen aan het hiervoor genoemde oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat de machine aan [verweerders] is verkocht door [C] V.O.F. (thans: [A] ). Dit oordeel bouwt immers voort op het vernietigde oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat het voor het eerst in hoger beroep opgeworpen verweer van [eiseres] dat zij geen partij was bij de koopovereenkomst, toelaatbaar was.

Kortom: tussen het oordeel over de contractspartijen bij de koopovereenkomst en het oordeel over de toelaatbaarheid van het verweer dat [eiseres] geen partij is bij de koopovereenkomst bestaat een onlosmakelijke samenhang, zodat de vaststelling van het hof Arnhem-Leeuwarden in rov. 5.3 van het arrest van 25 september 2018 dat de machine aan [verweerders] is verkocht door [C] V.O.F. (thans: [A] ), na verwijzing haar kracht heeft verloren.

Anders dan de onderdelen 1 en 2 tot uitgangspunt nemen, staat in deze procedure dan ook niet vast dat [A] in plaats van [eiseres] partij is bij de koopovereenkomst. Hierop stuiten beide onderdelen af.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 richt meerdere klachten tegen rov. 3.57-3.67. Het onderdeel bestaat uit een inleiding (i-v) en vier subonderdelen (4.1 t/m 4.4), waarvan één subonderdeel (4.1) is onderverdeeld in twee sub-subonderdelen (4.1a en 4.1b). De klachten genoemd in onderdeel 4 richten zich, kort gezegd, tegen de motivering van het hof ten aanzien van de waardering van het deskundigenbericht.

Sub-subonderdeel 4.1a keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.59 en 3.66. In rov. 3.59 heeft het hof geoordeeld dat het door de deskundige Hörchner verrichte onderzoek en het door hem naar aanleiding daarvan uitgebrachte rapport voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld. Het hof heeft in rov. 3.66 geoordeeld dat [eiseres] niet concreet heeft gemaakt dat de deskundige zijn onderzoek niet goed zou hebben uitgevoerd, hetgeen ook geldt voor de omstandigheid dat de DT 38 tijdens het onderzoek niet van stroom was voorzien. Daartoe heeft het hof overwogen dat de deskundige zich kennelijk, mede in het licht van de kopie van het procesdossier dat hem ter beschikking was gesteld, in staat heeft geacht om ook zonder dat de DT 38 van stroom was voorzien te oordelen of de DT 38 in technische zin voldeed. Verder heeft het hof overwogen dat [eiseres] niet concreet heeft toegelicht waarom de deskundige zonder dat de DT 38 van stroom was voorzien, geen conclusies zou kunnen trekken over de urenstand, de remmen en de werking daarvan, het vermeende mankement in de aandrijving, de ruitenwisser, de airco en de storingen PLC. Onder 4.1a wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.59 en 3.69 heeft miskend dat het een feit van algemene bekendheid is dat een machine (zoals de DT 38) die niet van stroom is voorzien niet kan worden opgestart en dat dan geen enkele functie werkt, nu een dergelijke machine niet kan worden opgestart. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof in rov. 3.66 dat [eiseres] niet concreet heeft toegelicht waarom de deskundige bepaalde conclusies niet heeft kunnen trekken zonder dat de DT 38 van stroom was voorzien, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Aangevoerd wordt dat [eiseres] in feitelijke instanties,7.onder verwijzing naar het derde rapport van partijdeskundige [deskundige 1] , erop heeft gewezen dat de door de kantonrechter benoemde deskundige het voertuig niet werkend heeft gezien en de airconditioning, de ruitenwisser, de remmen en de elektronica niet heeft kunnen testen, zodat de deskundige zich van het geven van een oordeel over deze onderdelen had moeten onthouden. Veel méér hoefde [eiseres] niet te stellen, aldus sub-subonderdeel 4.1a.

Voorts klaagt subonderdeel 4.2 dat het hof in rov. 3.57-3.67 heeft miskend dat een ‘beoordeling op basis van het dossier’ onvoldoende is voor een deugdelijk oordeel. Het subonderdeel voert aan dat het feit dat er te eniger tijd defecten zijn gerapporteerd nog niet maakt dat sprake is van een ondeugdelijk product; daarvoor is nodig dat die gebreken voortkomen uit een gebrekkige constructie en niet – bijvoorbeeld – door onoordeelkundig gebruik.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat deskundigen binnen de grenzen van hun opdracht de nodige vrijheid hebben hun onderzoek op de wijze te verrichten die hun het beste voorkomt. Dit brengt mee dat de keuze voor de onderzoeksmethode in beginsel aan de deskundige is.8.Voorts geldt dat de feitenrechter – aan wiens oordeel de waardering van het bewijs in beginsel is overgelaten (art. 152 lid 2 Rv) – een beperkte motiveringsplicht heeft ten aanzien van de beslissing om de bevindingen van een door hem benoemde deskundige al dan niet te volgen.9.Indien de rechter de zienswijze van de deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt. Dit geldt temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie.10.De rechter dient echter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.11.De rechter moet ook ingaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.12.

[eiseres] heeft zich in eerste aanleg13.en in hoger beroep14.erop beroepen dat het deskundigenrapport van Hörchner ondeugdelijk is. In hoger beroep heeft [eiseres] daartoe verwezen naar de volgende passage uit het derde rapport van de door haar ingeschakelde partijdeskundige ( [deskundige 1] ) van 28 november 2016:15.

“Derde rapport [deskundige 1] met commentaar op het rapport van de getuige deskundige d.d. 28 november 2016.

(…)

Daarbij heeft [deskundige 1] eerst puntsgewijs commentaar geleverd op de bevindingen en antwoorden van Hörchner & Hammersma Engineering op de vragen van de kantonrechter. Vervolgens gaat [deskundige 1] in op de volgende centrale vragen:

1. 1. Is het onderzoek wat heeft plaatsgevonden goed uitgevoerd?

2. Antwoord: “Nee, er zijn veel aannamen gedaan, zonder dat deze onderzocht zijn.”

3. 2. Of derhalve de conclusies gerechtvaardigd zijn?

4. Antwoord: “Nee, zonder onderzoek kunnen dergelijke conclusies niet getrokken worden.”

5. 3. In hoeverre is het mogelijk geweest om het onderzoek uit te voeren zonder dat de machine is voorzien van stroom?

6. Antwoord: “Zonder stroom op de machine kon slechts op enkele vragen van de rechter een antwoord worden gegeven. Het complete onderzoek is derhalve niet goed uitgevoerd.”

[eiseres] heeft vervolgens toegelicht dat de deskundige vóór de dag van de inspectie aan [verweerders] heeft verzocht om ervoor te zorgen dat de DT 38 voorzien zou zijn van stroom, hetgeen niet is gebeurd. Het was daardoor onmogelijk voor de deskundige om conclusies te trekken over de urenstand (het aantal gedraaide uren), de remmen en de werking daarvan, het vermeende mankement in de aandrijving, de ruitenwisser, de airco en de PLC-storingen. Volgens [eiseres] was de deskundige daartoe niet voldoende deskundig althans heeft de deskundige zich ten onrechte verlaten op de mededelingen van [verweerders] , de opmerkingen van diens advocaat en het eerder door [verweerders] zelf opgestelde deskundigenrapport.16.

In rov. 3.66 heeft het hof gerespondeerd op dit bezwaar van [eiseres] tegen het deskundigenrapport. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat de deskundige het onderzoek heeft verricht op de wijze die hem het beste dunkt, dat de bevindingen van de deskundige omtrent de vraag of de DT 38 in technische zin voldeed kennelijk mede zijn gebaseerd op hetgeen daarover uit het procesdossier naar voren komt en dat [eiseres] niet concreet heeft toegelicht waarom de deskundige niet zonder aanvullend onderzoek heeft kunnen komen tot de bevindingen over de urenstand, de remmen, de aandrijving, de ruitenwisser, de airco en de storingen PLC.

Dit oordeel is niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd. Zoals hiervoor onder 4.14 uiteen is gezet, heeft een deskundige de nodige vrijheid om het onderzoek te verrichten op de wijze die hem het beste voorkomt. Het hof mocht er aldus van uitgaan dat de deskundige zijn onderzoek naar beste weten en kunnen heeft uitgevoerd.

In dit kader geldt verder nog het volgende. De vaststelling dat sprake is van elektronische gebreken is voor een deel gebaseerd op dossieronderzoek, meer concreet op een door [verweerders] in het geding gebrachte rapportage van [deskundige 2] van 7 juni 2013.17.Aan de door de kantonrechter aangewezen deskundige Hörchner is gevraagd of de door [deskundige 2] vastgestelde gebreken gebruikelijk zijn, waarop de deskundige ontkennend heeft geantwoord. Ook is aan de deskundige gevraagd wat de oorzaak is van de problemen in de elektronica en de besturing van de machine. Hierop heeft de deskundige geantwoord dat de oorzaak van de vastgestelde problemen binnen de kaders van dit onderzoek niet vast te stellen is, nu enkel de toeleverancier van de elektronica en de software de daadwerkelijke oorzaak van de gebreken kan achterhalen.18.

De deskundige heeft zich ten aanzien van de elektronische gebreken dus mede gebaseerd op dossieronderzoek. Anders dan subonderdeel 4.2 lijkt te suggereren, is er geen rechtsregel die een deskundige verbiedt om op basis van een dossieronderzoek de constructie van een product te beoordelen en de mankementen die het product heeft vertoond in het verleden. Overigens komt uit het deskundigenrapport naar voren dat de deskundige niet alleen dossieronderzoek heeft gedaan, maar ook partijen heeft geïnterviewd.19.Dat de deskundige, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, de werking van bovengenoemde onderdelen niet heeft getest door middel van het starten van de machine maakt op zichzelf nog niet dat het onderzoek door de deskundige onzorgvuldig is uitgevoerd.

Het is aan de partij die zich tegen de bevindingen in een deskundigenrapport verzet om die bevindingen gemotiveerd te betwisten. Naar het oordeel van het hof heeft [eiseres] dat onvoldoende (concreet) gedaan. Volgens het hof valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de deskundige op basis van dossieronderzoek niet tot de door hem vastgestelde conclusies heeft kunnen komen. In dat licht bezien is het bezwaar van [eiseres] omtrent de stroomtoevoer van de machine ten tijde van het onderzoek niet voldoende concreet, en is het oordeel van het hof hieromtrent niet onbegrijpelijk. Daaruit blijkt immers niet dat [eiseres] heeft gesteld en toegelicht dat en waarom de deskundige niet zonder aanvullend onderzoek heeft kunnen komen tot de genoemde bevindingen. De sub(sub)onderdelen 4.1a en 4.2 falen derhalve.

Sub-subonderdeel 4.1b klaagt voorts dat het hof niet is ingegaan op de stelling van [eiseres] in hoger beroep20.dat [verweerders] zelf de opdracht hebben gegeven om de remleidingen van de machine te ontkoppelen en af te stoppen. Volgens [eiseres] is daarin de oorzaak gelegen van het feit dat de remmen van de DT 38 niet werkten ten tijde van het onderzoek, zodat deze vaststelling niet mocht bijdragen aan het oordeel dat sprake is van non-conformiteit van de DT 38. Ook zou hieruit volgen dat het deskundigenrapport ondeugdelijk is. Door deze stelling onbesproken te laten is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd, aldus sub-subonderdeel 4.1b.

In het rapport van de deskundige is ten aanzien van de werking van de remmen het volgende vermeld:21.

“De remmen werken op het moment van onderzoek niet. Dit betekent tevens dat het voertuig niet meer voldoet aan de situatie waarin het gehomologeerd is en dus zonder een herkeur niet op de openbare weg mag rijden.

Tijdens het interview geven beide partijen aan dat de remmen na het wisselen van de aandrijfas niet meer goed zijn aangesloten. In eerste instantie omdat [verweerster 1] ten tijde van het verwisselen van de as, het voertuig nodig had en deze (zonder werkende remmen) opeiste voor het uitvoeren van het werk.

In tweede instantie is het [eiseres] niet meer gelukt om de remmen aan te sluiten, ondanks dat hiervoor een monteur is ingezet.

Uit de antwoorden tijdens het interview lijkt het alsof de remmen in de nieuwe as niet 1 op 1 aansluiten op het reeds bestaande systeem in het voertuig. Dit is echt niet onderzocht.

Beide partijen geven in hun antwoord op het concept van het eerste rapport aan dat bovenstaande conclusie in feite alleen vast te stellen is door nadere testen. Op het moment van interview was het voertuig echter niet in staat te rijden, laat staan te remmen.

Ik raad beide partijen daarom aan om het voertuig op nieuw voor een homologatie test bij de RDW aan te bieden, zodat de remcapaciteit en tevens de geschiktheid voor het gebruik op de openbare weg kan worden vastgesteld.”

De deskundige heeft derhalve in het rapport melding gemaakt van het feit dat de remmen tijdens het onderzoek niet waren aangesloten en dat nader onderzoek benodigd was voor het testen van de remcapaciteit van de DT 38. De deskundige is ondanks deze kanttekening tot de conclusie gekomen dat de DT 38 vanwege een combinatie van mankementen en gebrek aan betrouwbaarheid niet geschikt is voor gebruik in de bosbouw. Zoals uit het hiervoor onder randnummer 4.14 aangehaalde toetsingskader volgt, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. In het arrest is toegelicht dat en waarom de bevindingen van de deskundige het hof overtuigend voorkomen (rov. 3.57-3.67). Het hof heeft daarmee aan zijn motiveringsplicht ten aanzien van het bewijs voortvloeiend uit het deskundigenbericht voldaan en is daarmee niet tot een onbegrijpelijk oordeel gekomen. Nu in het deskundigenrapport reeds is vermeld dat de remmen ten tijde van het onderzoek niet waren aangesloten, hoefde het hof niet te responderen op de stelling van [eiseres] dat de remmen in opdracht van [verweerders] onklaar waren gemaakt. De klacht onder sub-subonderdeel 4.1b faalt derhalve.

Subonderdeel 4.3 is gericht tegen rov. 3.65, waarin het hof heeft overwogen, kort gezegd, dat in het rapport van [deskundige 1] van 28 november 2016 met de titel ‘Commentaar rapport getuige-deskundige’ en de andere twee rapporten van [deskundige 1] wordt gesteld dat de gebreken veroorzaakt zijn door achterstallig onderhoud van de DT 38, maar dat daarbij geen bewijs wordt geleverd dat de machine slecht is onderhouden en dat dit de oorzaak is geweest van de gebreken van de DT 38 waarmee [verweerders] zich tot in 2012 geconfronteerd zagen. Het subonderdeel leest in deze overweging dat het hof van oordeel is dat [eiseres] dient te stellen en te bewijzen dat de gebreken aan de DT 38 het gevolg zijn van verkeerd gebruik en gebrekkig onderhoud. Volgens het subonderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling, omdat daarmee wordt miskend dat de stelling van [eiseres] omtrent het gebruik en onderhoud van de DT 38 een zuivere betwisting inhoudt van hetgeen door [verweerders] is gesteld, zodat de bewijslast nog altijd op [verweerders] rust en dus niet bij [eiseres] is komen te liggen.

Het subonderdeel faalt, omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden rechtsoverweging. Anders dan het subonderdeel betoogt, laat het hof zich in deze rechtsoverweging niet uit over de bewijslastverdeling, maar over de waardering van de bewijskracht van het deskundigenbericht. Vanaf rov. 3.57 e.v. bespreekt het hof het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige en in rov. 3.63 komt het hof tot de slotsom dat de bevindingen van de deskundige het hof overtuigend voorkomen. Het hof overweegt vervolgens dat het in de bezwaren van [eiseres] geen aanleiding ziet om anders te oordelen over het rapport van de deskundige. In rov. 3.64-3.66 licht het hof dit nader toe, waarbij in rov. 3.65 de rapporten van [deskundige 1] aan bod komen, en de daarin opgenomen stelling dat de gebreken aan de DT 38 zijn veroorzaakt door slecht onderhoud door [verweerders] Uit rov. 3.65 volgt dat het hof daarin geen aanleiding ziet om anders te oordelen over de bevindingen van de deskundige, omdat de in de rapporten opgenomen stelling dat de gebreken zijn veroorzaakt door achterstallig onderhoud onvoldoende is onderbouwd. Daarin ligt geen oordeel besloten over de bewijslastverdeling.

Subonderdeel 4.4 bevat een voortbouwklacht gericht tegen rov. 3.68-3.71 en rov. 3.74-4.4 en deelt het lot van de voorgaande subonderdelen.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 bestaat uit een inleiding (i-iv) en vier subonderdelen (3.1-3.4) en komt op tegen rov. 3.18, in samenhang met rov. 3.15-3.17. Het hof heeft in rov. 3.15-3.17 een uiteenzetting gegeven van de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. In rov. 3.18 heeft het hof overwogen dat het, gelet op het voorgaande, voorbij gaat aan de uiteenzetting van [eiseres] in de randnummers 3.19 tot en met 3.21 van de memorie na verwijzing over wat er na de procedure bij de Hoge Raad is voorgevallen en aan de daaraan verbonden eisvermeerdering in het petitum van dit processtuk. Om die reden gaat het hof ook voorbij aan de eiswijziging van [eiseres] in de op 18 juni 2021 bij het hof ingekomen akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis. Voorts overweegt het hof dat het eveneens voorbij gaat aan de bij die akte overgelegde producties, voor zover het gaat om producties die niet al eerder in het geding zijn overgelegd. Het hof noemt als reden daarvoor dat die producties niet tijdig, conform wat het toepasselijke procesreglement daarover bepaalt, zijn ingediend. Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard en omvang van deze producties, de beschikbare tijd tussen ontvangst van deze stukken en de dag van de zitting en bij gebreke van een toelichting waarom deze stukken niet eerder zijn ingediend, toelating van deze producties in strijd zou zijn met de goede procesorde.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de eiswijziging van [eiseres] zag op terugbetaling van wat krachtens het vonnis van de kantonrechter op executie was betaald, dat het naar vaste jurisprudentie mogelijk is om een eisvermeerdering in te stellen wanneer de eis een vordering tot terugbetaling van het reeds op grond van de bestreden uitspraak betaalde (op grond van onverschuldigde betaling) inhoudt en dat dit niet in strijd is met de tweeconclusieregel, omdat deze vordering een logisch sequeel is van de eis om het bestreden vonnis in eerste aanleg te vernietigen.

Aangezien de overige onderdelen van het cassatiemiddel falen, heeft [eiseres] geen belang bij deze klacht. De bekrachtiging van het in eerste aanleg gewezen eindvonnis blijft immers in stand. Dit brengt mee dat [eiseres] geen vordering heeft tot ongedaanmaking van hetgeen zij op basis van dat vonnis heeft betaald.22.

De subonderdelen 3.2 tot en met 3.4 klagen over het niet toelaten van producties die door [eiseres] bij de op 18 juni 2021 bij het hof ingekomen akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis zijn ingediend, voor zover het gaat om producties die niet al eerder in het geding zijn overgelegd.

Deze klachten behoeven evenmin bespreking, omdat [eiseres] daarbij geen belang heeft. Dit is als volgt toe te lichten.

Bij de akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis, zijn vijf producties (genummerd 15 tot en met 19) gevoegd. Onder randnummers 1.2-1.3 van de akte is vermeld dat deze producties grotendeels al eerder in eerste aanleg en hoger beroep in het geding zijn gebracht, maar dat [eiseres] aanleiding ziet om deze reeds bekende producties op een gestructureerde wijze (nogmaals) in het geding te brengen.

Volgens de omschrijving in de akte betreft productie 15 zes brieven van [verweerders] aan [C] V.O.F. (thans genaamd [A] ) in de periode van 6 februari 2008 tot en met 8 februari 2011. De producties 16 en 17 bevatten voorts een brief van de (voormalig) advocaat van [verweerders] van 13 juni 2012 gericht aan [A] en twaalf e-mails c.q. brieven van de opvolgend advocaat van [verweerders] in de periode 18 juni 2013 tot en met 27 februari 2017 waarin als onderwerp is vermeld “ [verweerster 1] / [A] V.O.F. ”. Zoals blijkt uit de pleitnota van de advocaat van [eiseres] ter zitting van 28 juni 202123., zijn deze producties (gedeeltelijk opnieuw) in het geding gebracht ter onderbouwing van de stelling dat [verweerders] (dan wel hun advocaten) reeds vóór het instellen van de reconventionele vordering, althans in eerste aanleg, wisten of behoorden te weten dat [A] de verkoper van de DT 38 was en zij de reconventionele vordering desalniettemin (welbewust) tegen de verkeerde partij ( [eiseres] ) hebben ingesteld. In rov. 3.27 en 3.38 van het bestreden arrest heeft het hof deze stelling behandeld en gemotiveerd waarom deze stelling [eiseres] niet kan baten:

“3.27 Anders dan [eiseres] in haar memorie na verwijzing bepleit, wordt het voorgaande niet anders door de omstandigheid dat de advocaat van [verweerster 1] bij brief van 13 juni 2012 [A] , en niet [eiseres] , heeft aangeschreven en - onder termijnstelling voor herstel, ingebrekestelling en aansprakelijkstelling - melding heeft gemaakt van een reeks gebreken van de DT 38. Die brief dateert immers van voor de datum waarop namens [eiseres] de inleidende dagvaarding is uitgebracht, waarin zij onder verwijzing naar diezelfde brief (zie inleidende dagvaarding, randnr. 12) de hiervoor bedoelde standpunten heeft ingenomen en de hiervoor bedoelde suggestie heeft gewekt.

3.28. Het voorgaande wordt ook niet anders door de omstandigheid dat [verweerster 1] zich van meet af aan heeft laten bijstaan door juridisch adviseurs en dat van hen mag worden verwacht dat zij secuur te werk gaan en de belangen van [verweerster 1] optimaal behartigen. Omgekeerd geldt hetzelfde immers voor [eiseres] nu zij zich ook heeft laten bijstaan door juridisch adviseurs. Ook de omstandigheid dat de raadsman van [verweerster 1] in de periode tussen midden 2013 en 2017 de zaak in zijn correspondentie aanduidde als ' [verweerster 1] / [A] V.O.F. ' zoals [eiseres] in het hoger beroep na cassatie en verwijzing nader betoogt, kan haar niet baten. Naar het oordeel van het hof komt groter gewicht toe aan het hiervoor bedoelde vertrouwen dat [eiseres] door haar proceshouding bij [verweerster 1] wekte, te beginnen in de inleidende dagvaarding van 27 maart 2013.”

Uit deze overwegingen volgt dat het hof de producties 16 en 17 bij zijn oordeel heeft betrokken. Voor zover het hof geen acht heeft geslagen op de als productie 15 overgelegde brieven omdat deze niet eerder in het geding waren gebracht, blijkt uit rov. 3.27 dat deze [eiseres] evenmin kunnen baten. Deze brieven dateren immers ook van vóór de datum waarop de inleidende dagvaarding is uitgebracht en waarin naar het – in cassatie onbestreden – oordeel van het hof de suggestie is gewekt dat [verweerders] met hun op de koopovereenkomst gebaseerde verweren en vordering bij [eiseres] aan het juiste adres waren.

Productie 18 omvat twee berekeningen van de wettelijke rente en de wettelijke handelsrente die mede ten grondslag zijn gelegd aan de berekening van de hiervoor onder 4.27 genoemde bij akte overlegging producties, tevens houdende vermeerdering van eis, ingestelde ‘ongedaanmakingsvordering’ van [eiseres] heeft geen belang bij toelating van deze productie, nu in dit cassatieberoep komt vast te staan dat haar geen ongedaanmakingsvordering toekomt.

Productie 19 betreft ten slotte een kopie van een arrest van de Hoge Raad uit het tijdschrift Nederlandse Jurisprudentie, waarmee het hof mag worden verondersteld bekend te zijn. Deze productie heeft derhalve geen enkele bewijsfunctie.

Uit het voorgaande volgt dat [eiseres] geen belang heeft bij toelating van de door het hof gepasseerde producties en dat de daartoe strekkende klachten van de subonderdelen 3.2 tot en met 3.4 daarom buiten beschouwing kunnen blijven.

De op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht van subonderdeel 3.5, gericht tegen rov. 3.74 tot en met rov. 4.4, faalt eveneens.