13.5.4.4 Vermindering van dwangsommen in plaats van handhaving

Als we op basis van het arrest Telfort/Scaramea uitgaan van de regel dat het handhaven van de dwangsomveroordeling bij partiële wijziging van de hoofdveroordeling niet mogelijk is, rest de vraag of de appelrechter in de betreffende casus wel een andere beslissing over de hoogte van de dwangsom had mogen nemen, die in plaats van de oorspronkelijke dwangsomveroordeling ex tunc zou gelden, dus over de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de appeluitspraak.

Snijders schrijft in zijn annotatie onder het arrest dat in het arrest Wewer/Nije van die mogelijkheid wordt uitgegaan. Zijn visie begrijp ik aldus dat de appelrechter na zijn gedeeltelijke bekrachtiging en gedeeltelijke vernietiging van het vonnis in eerste aanleg andermaal een beslissing over de dwangsommen kan nemen. Naar het oordeel van Snijders kan die beslissing neerkomen op vermindering in plaats van vervanging van de dwangsomveroordeling in eerste aanleg en zich kennelijk aldus tot de reeds verstreken periode uitstrekken.

Naar mijn mening zou echter een vermindering van de dwangsom in de betrokken casus op hetzelfde bezwaar stuiten, als waarop door A-G Bakels in zijn conclusie al werd gewezen: een bevel om een onuitvoerbare prestatie uit te voeren wint niet aan effectiviteit door er een dwangsom aan te verbinden. Omdat de hoogte van de dwangsom in dit verband niet doorslaggevend is, zal vermindering in appel van de dwangsomveroordeling aan dit ineffectief karakter van de dwangsom in het verleden niets veranderen.

De gedachte dat Telfort, door in ieder geval het wél mogelijke gedeelte van de prestatie te verrichten, aan verbeurte van dwangsommen had moeten trachten te ontkomen, wordt door de A-G in zijn conclusie naar mijn oordeel terecht verworpen. Telfort kan immers zo ontmoedigd zijn geraakt door de onuitvoerbaarheid van de hoofdveroordeling, dat zij kan hebben gedacht aan verbeurte van dwangsommen toch niet meer te kunnen ontsnappen. Als de verplichting van aanvang af had gestrekt tot levering van het aantal poorten waartoe Telfort in staat was, dan zou Telfort daartoe misschien wel zijn overgegaan. Verbeurte van dwangsommen zou mijns inziens dan ook om redenen van rechtszekerheid evenmin gerechtvaardigd zijn, als de dwangsomveroordeling achteraf op een lager bedrag zou zijn vastgesteld.

Ook de Hoge Raad lijkt een vermindering van de dwangsomveroordeling hier niet de oplossing te vinden.1 Bezwaar tegen de beslissing van het hof vormde immers naar het oordeel van de Hoge Raad 'dat met terugwerkende kracht een dwangsom werd verbonden aan een andere veroordeling dan die door de president was opgelegd.' Dit zou niet alleen in strijd zijn met de eisen van rechtszekerheid, maar ook met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling. Het achteraf verbinden van een lagere dwangsomveroordeling aan een andere veroordeling dan die in eerste instantie werd uitgesproken, lijkt in de visie van de Hoge Raad evenmin aanvaardbaar: dit zou eveneens neerkomen op het achteraf proberen af te dwingen van een wezenlijk andere prestatie dan waartoe de veroordeelde aanvankelijk was veroordeeld.

Het achteraf bepalen welke sanctie in verhouding tot de overtreding staat, is ten slotte met het wezen van de dwangsomveroordeling als privaatrechtelijk executie-middel in strijd: de dwangsomveroordeling dient steeds gericht te zijn op de toekomst. Voor de vaststelling van de hoogte van de dwangsom moet steeds leidend zijn welk bedrag in een optimale preventieve werking voorziet, niet welk bedrag voor het gedrag van de veroordeelde een passende sanctie oplevert.