13.5.4.3 Wewer/Nije

In het arrest Wewer/Nije1 wordt, zoals ook Bakels in zijn conclusie opmerkt, een andere vraag behandeld dan die hier aan de orde is, namelijk: in welk geval een rechter in hoger beroep te gelden heeft als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, in de zin van art. 611d Rv. A-G Bakels kent het arrest betekenis toe in het kader van de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid voor de appelrechter om een in eerste aanleg vastgestelde dwangsomveroordeling te handhaven.

Het is de vraag of uit dit arrest te destilleren regels zich daarvoor lenen. Als er namelijk ook maar iets aan de veroordeling in eerste instantie verandert, is het hof op basis van de in het arrest Wewer/Nije aangelegde criteria al te beschouwen als de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. Zoals Vranken opmerkt in zijn conclusie voor het vervolgarrest van de Hoge Raad2 omvat het geval waarin het hof 'geheel of ten dele heeft vernietigd' iedere vernietiging ter zake van de hoofdveroordeling en/of de dwangsom, hoe gering ook. Voorts is de appelrechter krachtens dit arrest eveneens de rechter die de dwangsom oplegt, als deze een nieuwe hoofdveroordeling aan de oorspronkelijke veroordeling toevoegt; daarbij wordt met de omvang van de nieuwe in verhouding tot de in stand gehouden veroordeling geen rekening gehouden. Wanneer de appelrechter in zeer geringe mate van het vonnis in eerste aanleg wenst af te wijken, of daarin een geringe toevoeging wil aanbrengen, rechtvaardigt dit naar mijn mening niet de conclusie dat het hof slechts de mogelijkheid heeft de oorspronkelijke veroordeling te vernietigen, en dat de op grond van dit vonnis verbeurde dwangsommen als gevolg daarvan als onverschuldigd betaald zouden kunnen worden teruggevorderd.3