Rb. Zeeland-West-Brabant, 22-06-2017, nr. BRE - 15 , 5309, 15, 5310, 16, 2303, 16, 2304 en 16, 1743

De beroepen met betrekking tot de OB en LH over het jaar 2009 zijn gegrond, gelet op de in de tussenuitspraak geconstateerde schending van het hoorrecht.

Verdedigingsbeginsel met betrekking tot de naheffingsaanslagen LH

De naheffingsaanslagen LH zijn opgelegd op de grond dat een in Nederland gevestigde vennootschap (zwart) loon heeft betaald aan – naar de rechtbank aanneemt nu belanghebbende (op wie de stelplicht rust) niet anders heeft gesteld – in Nederland woonachtige werknemers. De nationale bepalingen waarop de naheffingsaanslagen zijn gebaseerd, geven als zodanig geen uitvoering aan voorschriften van de Europese Unie. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het opleggen van een naheffingsaanslag LH geen (bezwarend) besluit vormt dat binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie valt, zodat het verdedigingsbeginsel in zoverre geen afbreuk kan doen aan de bevoegdheid van de inspecteur om naheffingsaanslagen LH op te leggen met toepassing van artikel 4:12, eerste lid, van de Awb (vgl. HR 13 november 2015, 14/05684, ECLI:NL:HR:2015:3270, BNB 2016/42).

Verdedigingsbeginsel met betrekking tot de naheffingsaanslagen OB 2009

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat het verdedigingsbeginsel meebrengt dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden en vereist dat de adressaten van besluiten die hun belang aanmerkelijk raken in staat worden gesteld naar behoren hun standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren. Een schending van de rechten van de verdediging bij de totstandkoming van een (bezwarend) besluit leidt slechts tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit, wanneer deze procedure zonder de onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Voldoende is te bewijzen dat wanneer de schending niet had plaatsgevonden de betrokkene een inbreng had kunnen leveren die voor het vaststellen van het besluit van belang was en waarvan niet kan worden uitgesloten dat deze tot een besluitvormingsproces met een andere afloop had kunnen leiden. De rechter dient een en ander te beoordelen aan de hand van de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval (vgl. HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1666, BNB 2015/186).

De rechtbank stelt vast dat in de brief van 4 november 2014, waarin het opleggen van de naheffingsaanslag OB over het jaar 2009 is aangekondigd (zie 2.2), aan belanghebbende geen gelegenheid is geboden om te reageren op dit voornemen. Bij het opleggen van de naheffingsaanslag op 5 december 2014 is aan belanghebbende ambtshalve uitstel van betaling verleend. De gemachtigde heeft het proces-verbaal van de FIOD met dagtekening 17 juni 2015 omstreeks 29 juni 2015 ontvangen. De inspecteur heeft op 30 juni 2015 de gemachtigde verzocht om binnen een termijn van zes dagen, waarvan vier werkdagen, een hoorgesprek te plannen. De gemachtigde heeft tijdig en gemotiveerd gesteld dat hij niet in de gelegenheid was om binnen die termijn een hoorgesprek voor te bereiden en bij te wonen, waarbij hij tevens heeft verzocht om op een latere datum alsnog te worden gehoord. Op 8 juli 2015 heeft de inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan zonder dat een hoorgesprek heeft plaatsgevonden. Bij brief van 5 augustus 2015 heeft de ontvanger van de Belastingdienst het uitstel van betaling met betrekking tot de naheffingsaanslag OB over het jaar 2009 ingetrokken.

Onder deze omstandigheden is gezien de in 4.2.1 genoemde rechtspraak naar het oordeel van de rechtbank sprake van schending van het verdedigingsbeginsel. Immers, uiteindelijk is de situatie na 5 augustus 2015 dat belanghebbende daarvóór niet effectief in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord, terwijl de naheffingsaanslag na de uitspraak op bezwaar en het intrekken van het uitstel daadwerkelijk bezwarend is. Een dergelijke schending leidt echter pas tot nietigverklaring van het na afloop van de betrokken administratieve procedure genomen besluit wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop zou kunnen hebben gehad. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende – op wie de stelplicht en bewijslast rust – onvoldoende concreet onderbouwd gesteld om te kunnen concluderen dat er een andere afloop zou kunnen hebben gevolgd, nu belanghebbende in de kern enkel heeft aangevoerd dat de inspecteur de afroming van de omzet onvoldoende heeft bewezen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de (uitspraak op bezwaar betreffende de) naheffingsaanslag OB 2009 te vernietigen.

Verdedigingsbeginsel met betrekking tot de naheffingsaanslagen OB 2010-2012

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft met betrekking tot het verdedigingsbeginsel geoordeeld dat een termijn van 8 tot 15 dagen voor een reactie op een besluit in beginsel voldoende is, maar dat de nationale rechter moet nagaan of dit ook in het concrete geval zo is (HvJ 18 december 2008, Sopropé-Organizações de Calçado Lda, C‑349/07, ECLI:EU:C:2008:746, V‑N 2011/13.9).

Belanghebbende is bij brief van 14 september 2015 in de gelegenheid gesteld om binnen 14 dagen te reageren op het voornemen tot het opleggen van onder meer de naheffingsaanslagen OB over de jaren 2010 tot en met 2012 (zie 2.6). Belanghebbende heeft gesteld dat deze termijn te kort was om adequaat te kunnen reageren op dit voornemen en dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad.

De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende in dit geval voldoende in de gelegenheid is gesteld om op het voornemen tot het opleggen van de betreffende naheffingsaanslagen te reageren. Daarbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. Het controlerapport waarin het voornemen tot opleggen van de onderhavige naheffingsaanslagen is aangekondigd is op 14 september 2015 aan de gemachtigde en de vennoten van belanghebbende toezonden. In dat rapport wordt verwezen naar het onderzoek van de FIOD. De gemachtigde heeft het proces-verbaal van de FIOD omstreeks 29 juni 2015 ontvangen, waardoor de gemachtigde vanaf die datum reeds bekend was met de feiten op grond waarvan later naheffingsaanslagen zijn opgelegd. Voorts is niet gebleken dat belanghebbende aan de inspecteur te kennen heeft gegeven een langere termijn te willen. Overigens zijn de naheffingsaanslagen uiteindelijk pas op 26 november 2015 opgelegd. Nu belanghebbende voldoende in de gelegenheid is geweest om haar standpunt kenbaar te maken, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van schending van het verdedigingsbeginsel.

Verkregen informatie tijdens het boekenonderzoek

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de controlemedewerker van de Belastingdienst reeds vóór het inleidende gesprek met de eigenaren van belanghebbende een gesprek heeft gehad met de boete-fraudecoördinator over de tips die de ex-werknemers aan de Belastingdienst hebben verstrekt. Tijdens het inleidende gesprek op 15 april 2013 heeft de controlemedewerker niet aan de vennoten van belanghebbende gemeld dat de tips van de ex-werknemers de aanleiding voor het onderzoek waren. Hieruit valt volgens belanghebbende af te leiden dat de controlemedewerker al een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit had, dan wel had kunnen hebben. Aan de vennoten van belanghebbende had daarom de cautie moeten worden verleend. Nu dit niet is gebeurd, dient de tijdens het boekenonderzoek vergaarde informatie volgens belanghebbende te worden uitgesloten als bewijs.

De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op de vraag of bij de aanvang van het boekenonderzoek een redelijk vermoeden van schuld aanwezig was bij de controlemedewerker niet ter zake doet. Ook al zou daarvan sprake zijn, dan is de inspecteur nog steeds bevoegd om op grond van artikel 47 van de AWR aan belanghebbende inlichtingen te vragen die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. Bovendien zijn bij het opleggen van de naheffingsaanslagen geen boetebeschikkingen afgegeven. Ook overigens kan ter zake van de handelwijze van de controlemedewerker of de inspecteur niet worden geoordeeld dat die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat het gebruik van de informatie die is verkregen in het kader van het boekenonderzoek ontoelaatbaar moet worden geacht.

Omkering bewijslast?

Artikel 27e, eerste lid, van de AWR bepaalt – voor zover van belang – dat indien de vereiste aangifte niet is gedaan het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (‘omkering en verzwaring van de bewijslast’). Bij inhoudelijke gebreken in een aangifte kan slechts dan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden voor de toepassing van deze regels slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan verschuldigde belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast. (Vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47 en HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:17, BNB 2015/52)

De inspecteur heeft desgevraagd ter zitting beaamd dat hij alleen met betrekking tot de naheffingsaanslag LH 2010-2014 een beroep doet op omkering van de bewijslast. De inspecteur heeft ter zake van dit laatste het standpunt ingenomen dat belanghebbende met betrekking tot de LH 2010-2014 de vereiste aangiften niet heeft gedaan. Daartoe heeft de inspecteur aangevoerd dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief aanzienlijk lager was dan de werkelijk verschuldigde belasting. De inspecteur, die de stelplicht en bewijslast heeft, heeft echter zijn standpunt niet met (cijfermatige) stellingen onderbouwd met betrekking tot de hoogte van de gedane aangiften, zodat stellingen ontbreken die nodig zijn om te bepalen of de volgens de aangifte(n) verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Nu de inspecteur niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, dient het standpunt met betrekking tot het niet doen van de vereiste aangifte(n) te worden verworpen en kan geen omkering van bewijslast worden toegepast.

Naheffingsaanslagen OB 2009-2012

De naheffingsaanslagen OB zijn gebaseerd op de geconstateerde verschillen volgens het kassasysteem en de omzet zoals weergegeven in de administratie van belanghebbende.

Belanghebbende heeft hiertegen aangevoerd dat niet zeker is of de EDP-auditor van de Belastingdienst de gehele administratie heeft kunnen kopiëren en inzien en dat volgens de leverancier van het kassasysteem het onmogelijk is om in het programma van het kassasysteem gegevens te wissen.

De inspecteur heeft ter zitting verklaard dat de EDP-auditor uiteindelijk de gehele inhoud van de harde schijf van de computer van belanghebbende heeft gekopieerd, zodat het niet mogelijk is dat de EDP-auditor een deel van de administratie over het hoofd heeft gezien. Verder heeft de inspecteur verklaard dat de EDP-auditor heeft geconstateerd dat de kassabonbestanden eenvoudig via Windows Verkenner konden worden gewist en dat juist deze werkwijze via Windows Verkenner in de notitie van de bedrijfsleider (zie 2.4) was beschreven.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat uit de vergelijking tussen het kassasysteem en de administratie van belanghebbende is af te leiden dat belanghebbende een deel van de omzet heeft afgeroomd en niet in de aangiften omzetbelasting heeft aangegeven. De stelling van belanghebbende dat in het programma van het kassasysteem zelf geen wijzigingen kunnen worden aangebracht, doet aan dit oordeel niet af, nu de inspecteur geloofwaardig heeft verklaard dat het wel mogelijk is om via Windows verkenner kassabonbestanden achteraf te wissen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de werkwijze waarop het mogelijk was om deze kassabonbestanden te wissen ook was beschreven in de notitie van de bedrijfsleider die tijdens de doorzoeking van de FIOD bij belanghebbende is aangetroffen. Nu belanghebbende verder de berekening van de hoogte van de naheffingsaanslagen OB niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslagen OB niet te hoog zijn vastgesteld.

Naheffingsaanslagen LH 2009-2014

Op grond van de in 2.5 bedoelde verklaringen van (ex-)werknemers van belanghebbende heeft de inspecteur geconstateerd dat een deel van de lonen van de werknemers zwart werd uitbetaald. Uit de aangetroffen kasboekjes (zie 2.4) heeft de inspecteur afgeleid dat in 2013 en 2014 50% van de afgeroomde omzet is besteed aan de uitbetaling van zwart lonen. De afgeroomde omzet van 1 januari 2013 tot en met 30 april 2014 heeft de inspecteur vastgesteld aan de hand van de vergelijking tussen de kasboekjes en de administratie van belanghebbende, alsmede – voor de periode tot 28 juni 2013 – aan de hand van vergelijking tussen de kasboekjes en het kassasysteem. Voor de jaren 2009 tot en met 2012 is de afgeroomde omzet vastgesteld aan de hand van de vergelijking tussen het kassasysteem en de administratie van belanghebbende. Ook voor laatstgenoemde periode is de inspecteur ervan uitgegaan dat 50% van de afgeroomde omzet is besteed aan de uitbetaling van zwarte lonen.

Belanghebbende heeft, naast haar stelling met betrekking tot het constateerde omzetverschil (zie 4.6.1), hiertegen aangevoerd dat het niet logisch zou zijn dat de vennoten van belanghebbende na aanvang van het boekenonderzoek door de Belastingdienst nog kasboekjes zouden bijhouden en bewaren waarin de afgeroomde omzet en zwarte lonen worden beschreven.

Naar het oordeel van de rechtbank is de enkele stelling van belanghebbende dat het niet logisch zou zijn dat er nog kasboekjes zouden zijn bijgehouden en bewaard, onvoldoende om aan te nemen dat de inhoud van de kasboekjes onbetrouwbaar is. Alles afwegende, waaronder de onderbouwing door de inspecteur tegenover de mate van de motivering van de betwisting door belanghebbende, heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat 50% van de afgeroomde omzet zoals door hem berekend, is besteed aan de uitbetaling van zwarte lonen. Nu belanghebbende verder de onderbouwde berekening van de inspecteur met betrekking tot de hoogte van de naheffingsaanslagen LH niet heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat de naheffingsaanslagen LH niet te hoog zijn vastgesteld.

Immateriëleschadevergoeding met betrekking tot de zaken 15/5309 en 15/5310

Belanghebbende heeft verzocht om een vergoeding van immateriële schade wegens de lange termijn die verstreken is sinds de indiening van de bezwaarschriften in de zaken 15/5309 en 15/5310.

De bezwaarschriften in zaak 15/5309 en 15/5310 zijn op respectievelijk 18 november 2014 en 5 december 2014 door de inspecteur ontvangen. De rechtbank is van oordeel dat beide zaken betrekking hebben op hetzelfde onderwerp. Daarom wordt voor die zaken gezamenlijk slechts eenmaal het tarief van € 500 per halfjaar gehanteerd bij een overschrijding van de redelijke termijn. Nu de bezwaarschriften niet tegelijkertijd zijn ingediend, dient daarbij ter bepaling van de mate van overschrijding van de redelijke termijn te worden gerekend vanaf het tijdstip van indiening van het eerst aangewende rechtsmiddel (vgl. Hoge Raad 21 maart 2014, nr. 12/04057, ECLI:NL:HR:2014:540). De redelijke termijn die staat voor de behandeling van bezwaar en beroep is in beginsel 24 maanden, waarvan 6 maanden voor bezwaar en 18 maanden voor beroep.

Ter zitting heeft de inspecteur gesteld dat de lange behandelduur te wijten is aan de ingewikkeldheid van de zaken. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de zaken niet dermate ingewikkeld dat de redelijke termijn in dit geval langer is dan 24 maanden. De uitspraak van de rechtbank wordt op 22 juni 2017 gedaan, derhalve afgerond 32 maanden na de indiening van het eerste bezwaarschrift op 18 november 2014. De redelijke termijn is daarom overschreden met 8 maanden. Belanghebbende heeft daarmee recht op vergoeding van immateriële schade van 2 x € 500 is € 1.000.

De eerste uitspraak op bezwaar is gedaan op 7 juli 2015, zodat de bezwaarfase 7 maanden en 19 dagen heeft geduurd. De termijn van 6 maanden voor de bezwaarfase is daarom overschreden met afgerond 2 maanden, zodat de termijnoverschrijding voor dit deel moet worden toegerekend aan de bezwaarfase (vgl. Hoge Raad 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:292). Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. De inspecteur wordt dan ook veroordeeld tot vergoeding van 2/8 x € 1000 is € 250. Het restant van de immateriële schade moet aan de Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) worden toegerekend. De Staat (de Minister van Veiligheid en Justitie) wordt veroordeeld tot vergoeding van 6/8 x € 1000 is € 750.

Conclusie

Gelet op wat in 4.0 is overwogen dienen de beroepen in de zaken 15/5309 en 15/5310 gegrond te worden verklaard en de onderliggende uitspraken op bezwaar te worden vernietigd, maar gelet op wat overigens is overwogen dienen de rechtsgevolgen daarvan in stand te blijven. Alle overige beroepen dienen ongegrond te worden verklaard.