HR, 08-07-2014, nr. 13/00497

Nr. 13/00497

Mr. Machielse

Zitting 27 mei 2014 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 23 januari 2013 wegens “in de gevallen waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert, mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede uitlokken” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en een taakstraf voor de duur van 60 uren.

2. Mr. L. Jansen, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld.

Mr. J. Kuijper, eveneens advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt dat het hof de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen nu daardoor niet langer sprake is van ‘hetzelfde feit’ als bedoeld in art. 68 Sr.

3.2 Bij inleidende dagvaarding is aan verdachte ten laste gelegd dat:

“[getuige] op of omstreeks 15 augustus 2006 te Amsterdam ter terechtzitting van de politierechter als getuige in de zaak tegen [verdachte] (parketnummer 410057.06), nadat hij in handen van de voorzitter op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed / belofte had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, in elk geval in een geval waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vorderde en / of daaraan rechtsgevolgen verbond, mondeling, persoonlijk, opzettelijk valselijk, geheel of ten dele in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - heeft verklaard:

- de verklaring op papier die de raadsman van [verdachte] zojuist heeft overgelegd, klopt

- Ik stond een paar meter van de taxi van [verdachte]. Ik zat aan de linkerkant van de taxi. Eventueel kan ik via mijn rittenstaat en werkmap aantonen dat ik daar toen was.

- Ik heb een paar weken later van [verdachte] gehoord dat hij verdachte was in een strafzaak.

- Ik weet niet meer wat voor weer het die avond was. Ik had een jas aan en het zal koud geweest zijn. Op de standplaats zien wij collega’s en hebben er toen over gesproken. Ik weet niet meer welke kledij de klanten droegen, maar wel het om 3 personen ging.

- Op vragen van de officier van justitie zeg ik dat ik niets heb gehoord en niet heb gezien dat iemand achter de taxi van [verdachte] heeft aangerend. Ik weet niet meer of mijn autoraam open stond. Het was op dat tijdstip donker. Ik stond tegenover het hotel op een paar meter afstand.

- [verdachte] heeft mij niet eerder gevraagd om te getuigen en ik heb dat ook niet aangeboden

- Ik heb op die avond zelf een paar minuten gesproken met [verdachte], direct nadat hij met de klanten had afgerekend;

- Ik stond met mijn auto achter de auto van [verdachte],

welk feit hij, verdachte op of omstreeks 15 augustus 2006, opzettelijk heeft uitgelokt door een in artikel 47 eerste lid onder 2e van het Wetboek van strafrecht vermeld middel te weten bedreiging, welke bedreiging(en) bestond(en) uit het maken van zogenaamde fluisterbewegingen in de richting van [getuige]”.

3.3 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 31 augustus 2009 blijkt dat de advocaat-generaal aldaar heeft gevorderd dat de tenlastelegging zou worden gewijzigd in die zin dat deze zou komen te luiden:

“[getuige] op of omstreeks 15 augustus 2006 te Amsterdam ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank te Amsterdam, als getuige in de zaak tegen verdachte [verdachte] (parketnummer 13/410057-06), nadat hij in handen van de voorzitter op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed / belofte had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, in elk geval in een geval waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vorderde en/of daaraan rechtsgevolgen verbond, mondeling, persoonlijk, opzettelijk (een) valse verklaring(en) onder ede heeft afgelegd, immers heeft hij valselijk, geheel of ten dele in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - het volgende verklaard:

- “ De verklaring op papier die de raadsman van [verdachte] zojuist heeft overgelegd, klopt”, en/of

- “ Ik stond een paar meter van de taxi van [verdachte]. Ik zat aan de linkerkant van de taxi. Eventueel kan ik via mijn rittenstaat en werkmap aantonen dat ik daar toen was”, en/of

- “ Ik heb een paar weken later van [verdachte] gehoord dat hij verdachte was in een strafzaak”, en/of

- “ Ik weet niet meer wat voor weer het die avond was. Ik had een jas aan en het zal koud geweest zijn. Op de standplaats zien wij collega’s en hebben er toen over gesproken. Ik weet niet meer welke kledij de klanten droegen, maar wel het om 3 personen ging”, en/of

- “ Op vragen van de officier van justitie zeg ik dat ik niets heb gehoord en niet heb gezien dat iemand achter de taxi van [verdachte] heeft aangerend. Ik weet niet meer of mijn autoraam open stond. Het was op dat tijdstip donker. Ik stond tegenover het hotel op een paar meter afstand”, en/of

- “ [verdachte] heeft mij niet eerder gevraagd om te getuigen en ik heb dat ook niet aangeboden”, en/of

- “ Ik heb op die avond zelf een paar minuten gesproken met [verdachte], direct nadat hij met de klanten had afgerekend”, en/of

- “ Ik stond met mijn auto achter de auto van [verdachte]. Wij stonden beiden / buiten tegenover het hotel”,

welk feit hij, verdachte, op een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 23 december 2005 tot en met 15 augustus 2006 te Amsterdam, althans in Nederland, opzettelijk heeft uitgelokt door het verschaffen van gelegenheid, en/of (een) middel(en), en/of (een) inlichting(en) aan [getuige], bestaande die opzettelijke uitlokking hierin, dat hij, verdachte

- [getuige] heeft verteld waar de tegen hem, verdachte, aanhangige strafzaak over ging, en/of;

- [getuige] heeft verteld wat deze (precies) (ten overstaan van de rechter) moest verklaren, en/of;

- voor [getuige] een schriftelijke verklaring heeft opgesteld / heeft geschreven (die hij, [getuige], moest ondertekenen en/of die verdachte (vervolgens) aan zijn advocaat en/of aan de rechter heeft overgelegd / laten overleggen.”

3.4 Blijkens een op de volgende terechtzitting van 9 januari 2013 overgelegde pleitnota heeft de raadsvrouw van verdachte aldaar het volgende aangevoerd:

“De verdediging verzet zich tegen de vordering wijziging tenlastelegging, zoals door de advocaat-generaal op de vorige zitting gedaan. (…) De handelingen die de advocaat-generaal voorstelt aan cliënt ten laste te leggen, betreffen een compleet ander feitencomplex – een compleet andere gedraging - dan de handelingen die in de originele tenlastelegging staan[.] (…) Dit betreft een ander handelen, andere gedragingen, zonder verwantschap of zonder enige samenhang met het eerdere feitencomplex waarin cliënt werd verweten dreigende fluisterbewegingen te hebben gemaakt op het politiebureau. Er is sprake van een andere verwijtbaarheid: dreiging door ‘fluisterbewegingen’ is iets heel anders dan het verstrekken van informatie. Het gaat bovendien om een geheel ander tijdstip en een geheel andere plaats. Het eerdere verwijt had als tijdstip twee dagen na de aanhouding voor meineed op het politiebureau. De huidige tijdspanne bestrijkt een eerder gelegen en veel langere periode en de plaats is onbekend, maar in ieder geval niet het politiebureau. De verdediging stelt dat de nieuw omschreven gedraging in de vordering wijziging tenlastelegging hierdoor een ander feit in de zin van art. 68 Sr betreft.

Ik vind hiervoor steun in het (…) arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2009 (LJN: BG 9179):

Na het uiteenzetten van het beslissingskader overweegt de Raad dat het oordeel van het hof dat sprake is van het zelfde feit niet zonder meer begrijpelijk is en wordt de zaak gecasseerd.

2.7. Hof heeft in de hiervoor onder 2.5 weergegeven overweging niet duidelijk gemaakt of het van dat beslissingskader is uitgegaan. Bovendien is de overweging van het Hof dat “de gedragingen zoals omschreven in de vordering tot wijziging vallen binnen hetzelfde feitencomplex” als omschreven in de inleidende dagvaarding niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat het in de inleidende dagvaarding onder 2 gaat om het doen van een onjuiste of onvolledige aangifte, terwijl het in de gewijzigde tenlastelegging onder 2 b gaat om het verzuim aangifte te doen.

Ik verzoek u de vordering van de advocaat-generaal af te wijzen.”

3.5 Het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 januari 2013 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“De raadsvrouw voegt daaraan [AM: aan haar pleitnotities] toe dat de voorgestelde wijziging een andere gedraging, een andere tijd en plaats behelst dan genoemd in de tenlastelegging die thans voorligt.

De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat de voorgestelde wijziging geen wijziging van de grondslag inhoudt. Het ten laste gelegde feit en de delictsomschrijving blijven na wijziging hetzelfde. Alleen in de uitlokkingsmiddelen is een wijziging aangebracht. Naar het standpunt van de advocaat-generaal past de voorgestelde wijziging in het kader van artikel 68 Wetboek van Strafrecht.

Na beraad deelt de voorzitter mede dat de gewijzigde tekst weliswaar een andere periode en plaats behelst, maar dat er niet een zodanig groot verschil is met de tekst van de huidige tenlastelegging dat er sprake is van een ander feit. Het hof wijst de vordering tot wijziging van de tenlastelegging toe.”

3.6 De steller van het middel betoogt dat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd om te beoordelen of na wijziging van de tenlastelegging nog steeds sprake is van hetzelfde feit, omdat het niets heeft overwogen over de mate van verschil tussen de gedragingen wat betreft de aard en kennelijke strekking daarvan en het tijdstip waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht. Bovendien is het oordeel van het hof dat sprake is van hetzelfde feit onjuist, althans onbegrijpelijk, want de oorspronkelijke tenlastelegging ziet op uitlokking door middel van bedreiging op 15 augustus 2006 en de gewijzigde tenlastelegging behelst uitlokking door middel van het verschaffen van gelegenheid, (een) middel(en) en/of inlichtingen in de periode van 23 december 2005 tot en met 15 augustus 2006 te Amsterdam. Daardoor zijn de aard, de kennelijke strekking, het tijdstip, de plaats en de omstandigheden van de gedragingen zodanig verschillend dat niet kan worden gesproken van hetzelfde feit.

3.7 Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr moeten volgens bestendige jurisprudentie1.als relevante vergelijkingsfactoren in ogenschouw worden genomen:

1. de juridische aard van de feiten, waarbij indien de ten laste gelegde feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, onder meer moet worden gelet op de rechtsgoederen die de onderscheiden delictsomschrijvingen beschermen en de strafmaxima die op die delictsomschrijvingen zijn gesteld en

2. de mate van verschil tussen de gedragingen van de verdachte, zowel wat betreft de aard en strekking daarvan, alsmede de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Uit de bewoordingen van het begrip ‘hetzelfde feit’ vloeit voort dat de beantwoording van de vraag wat daaronder moet worden verstaan mede wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. Vuistregel is dat een aanzienlijk verschil in de juridische aard van de feiten en/of in de gedragingen tot de slotsom kan leiden dat geen sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr.

3.8 In de oorspronkelijke tenlastelegging wordt de gedraging die verdachte zou hebben verricht om [getuige] uit te lokken meineed te plegen omschreven als een op een niet nader aangeduide plaats op 15 oktober 2006 gepleegde bedreiging door het maken van zogenaamde fluisterbewegingen in de richting van [getuige].2.De vordering tot wijziging rept helemaal niet meer over bedreiging, maar omschrijft het gedrag van verdachte volledig anders namelijk als het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen, gepleegd in de periode van 23 december 2005 tot en met 15 augustus 2006 te Amsterdam, althans in Nederland, doordat verdachte aan [getuige] zou hebben verteld waar verdachtes strafzaak over ging en wat [getuige] als getuige moest verklaren en verdachte voor [getuige] een (kennelijk onware) schriftelijke verklaring zou hebben opgesteld die deze heeft ondertekend en welke vervolgens aan verdachtes advocaat en/of de rechter is overgelegd.

3.9 Verdedigbaar is dat de juridische aard van de feiten van de oorspronkelijke tenlastelegging en die van de gewijzigde tenlastelegging zich niet van elkaar onderscheiden, zodat het voor de beoordeling of er nog sprake is van hetzelfde feit neerkomt op een vergelijking van de onderscheiden gedragingen van verdachte. Het hof heeft uitdrukkelijk geconstateerd dat de gewijzigde tekst een andere periode en plaats behelst. Het hof heeft niet uitdrukkelijk aandacht besteed aan het verschil tussen de onderscheiden ten laste gelegde gedragingen van verdachte, wat betreft de aard en strekking daarvan en de omstandigheden waaronder ze zijn verricht. Indien het hof ervan is uitgegaan dat deze factoren voor de beoordeling niet relevant zijn, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof van oordeel was dat er geen aanzienlijk verschil tussen de onderscheiden gedragingen bestond, gelet op alle omstandigheden die in de vergelijking moeten worden betrokken, is dat oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk.

3.10 Dit betekent dat door de wijziging van de tenlastelegging niet langer sprake is van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr en dat het hof de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen. Het middel is terecht voorgesteld.

4.1 Het tweede middel klaagt over overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. Het cassatieberoep is ingesteld op 29 januari 2013 en het dossier is eerst op 30 januari 2014 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

4.2 De door de steller van het middel vermelde gegevens zijn juist. Dit brengt mee dat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met vier maanden en een dag is overschreden. Daarbij komt dat al bijna zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep en dat de overschrijding van de inzendtermijn niet meer door een voortvarende behandeling kan worden gecompenseerd.

4.3 Indien de Hoge Raad de strekking van deze conclusie volgt, zal het hof dat de zaak opnieuw zal behandelen in geval van strafoplegging rekening moeten houden met de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

5. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.3.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden