HR, 20-11-2015, nr. 14/04456

14/04456 Mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 18 september 2015 CONCLUSIE inzake:

1. [eiseres 1] ,

2. [eiser 2] ,

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. R.M. Hermans,

tegen:

Ru-Pro Holding B.V.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen

In deze zaak heeft Uw Raad eerder arrest gewezen (HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/6, m.nt. HJS in NJ 2013/7). Na verwijzing gaat het thans in cassatie om de vragen of het hof, in het kader van zijn beoordeling van een laatste geschilpunt tussen partijen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, voorbij is gegaan aan essentiële stellingen en onvoldoende gemotiveerd een bewijsaanbod heeft gepasseerd.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

a. a) Verweerster in cassatie, Ru-Pro Holding B.V. (hierna: Ru-Pro), is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols.

b) Eisers tot cassatie, [eiseres 1] en [eiseres 1] (hierna, in enkelvoud: [eisers] ), zijn (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas ). Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC ).

c) Bij overeenkomst van 6 december 19992.heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotie-producten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door de bewindvoerder van Ru-Pro International.

d) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: de aanvullende overeenkomst)3.gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] als koper, Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:

"De ondergetekenden (...)

nemen in overweging:

dat een aan koper gelieerde onderneming ( Embas BV te [plaats] ), vanwege de surséance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotie-producten, ook wel "Ru-Pro-producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten;

dat IGC BV te [plaats] , als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt;

dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren;

dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten;

dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht;

dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV , zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV ), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten ter zake van overname van activa/personeel en de productie/verkoop van Ru-Pro-producten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV ;

(...)

dat Embas BV , IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep;

dat binnen die groep in [A] het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt;

Partijen komen navolgend overeen:

a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat] te [plaats] (...).

b. De koopsom bestaat uit drie delen:

1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...);

2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl. 90.000);

3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl. 60.000).

(...)

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen:

n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te [plaats] en/of Embas BV te [plaats] of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. (...)"

e) Bij notariële akte van 28 januari 20004.is het in de aanvullende overeenkomst vermelde pand [a-straat] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd aan [eisers] . In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000 bedraagt. De akte houdt voorts onder meer in:

"Artikel 7

Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een."

f) Het bedrijfspand is door [eisers] verhuurd aan IGC .

g) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1] . Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eisers] tot terugkoop van het pand, omdat [eisers] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eisers] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als ‘tussenregeling’ aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling)5.overeengekomen. Deze tussenregeling houdt onder meer in:

“dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eisers] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eisers] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eisers] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eisers] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eisers] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van Ru-Pro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eisers] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te [plaats] of Embas BV te [plaats] of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van ‘activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten’ en/of overname personeel door IGV BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000.”

h) Blijkens een op verzoek van IGC opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999 was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000.

1.2 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en [eisers] zal veroordelen om, voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden en het vast te stellen bedrag aan koopsom.

[eisers] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000 bedraagt.

1.3 Bij tussenvonnis van 5 maart 2002 heeft de rechtbank Breda [eisers] in de gelegenheid gesteld zijn stelling dat de door Emba en IGC geleden verliezen f 1.560.000 bedragen, door zijn accountant nader te laten onderbouwen.

1.4 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 8 oktober 2003 een voorlopige vraagstelling had geformuleerd, heeft zij bij tussenvonnis van 28 januari 2004 drs. H. Kats RA van De Beer Accountants en Belastingadviseurs benoemd tot deskundige ter beantwoording van (onder meer) de vraag luidend:

“4. Kunt u aan de hand van bovengenoemde administraties (d.w.z. de administraties van IGC en Embas , A-G) aangeven of er bij IGC B.V. of Embas B.V. verliezen zijn ontstaan in de periode van 6 december 1999 tot en met 30 juni 2000 uit de overname en opstart van activiteiten/activa Ru-Pro International B.V. en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten en/of overname van personeel door IGC B.V. van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van de door Embas B.V. van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop- verkoop- en beheerskosten? Zo ja tot welke bedragen zijn verliezen terzake geleden?”

1.5 Bij akte van 7 maart 2005 is het deskundigenrapport van 3 maart 2005 met bijlagen gedeponeerd.

1.6 Bij eindvonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank op basis van het deskundigenrapport (rov. 2.2.3.7) in conventie de koopsom vastgesteld op € 880.740,20(ƒ 1.940.896) en [eisers] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39(ƒ 859.104) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eisers] gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

1.7 [eisers] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof te ’s-Hertogenbosch en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eisers] in reconventie. Met zijn grieven 6-8 heeft [eisers] de bewijswaarde van het deskundigenrapport aan de orde gesteld en heeft hij voorgesteld om een aanvullend deskundigenonderzoek te laten verrichten.6.

Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en vermeerderd met de wettelijke rente.

1.8 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eisers] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.

[eisers] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1] , volledig aan Ru-Pro dient toe te komen.

1.9 In een (tweede) tussenarrest van 8 september 2009 heeft het hof als volgt overwogen:

"7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eisers] aan [betrokkene 1] , volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.

Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.

7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eisers] en Ru-Pro) niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW."

1.10 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Nu [eisers] geen eigenaar is geworden van het pand, is de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eisers] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18). De grieven betreffende de berekening van de koopsom als bedoeld in art. 7 van de transportakte kunnen daarom buiten beschouwing blijven (rov. 7.19).

1.11 Tegen dit (tweede) tussenarrest van 8 september 2009, ten aanzien waarvan het hof bij arrest van 19 januari 2010 tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, heeft [eisers] beroep in cassatie ingesteld.

1.12 Bij arrest van 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064, NJ 2013/67.heeft Uw Raad geoordeeld dat de omstandigheid dat de eiswijziging door Ru-Pro plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag over eventuele nietigheid van de koopovereenkomst op de voet van art. 3:84 lid 3 BW, geen uitzondering rechtvaardigt op de in beginsel strakke regel dat een verandering of vermeerdering van eis door de oorspronkelijk eiser in hoger beroep in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of memorie van antwoord mag worden gedaan (zie rov. 4.1.3, HR).

Uw Raad heeft daarom het tussenarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch van 8 september 2009 vernietigd en de zaak verwezen naar het hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing. Daarbij dient de eiswijziging van Ru-Pro buiten beschouwing gelaten te worden, aldus Uw Raad (rov. 4.1.5, HR).

1.13 In het onderhavige geding na cassatie en verwijzing bij het hof Arnhem(-Leeuwarden)8.stond de vraag centraal naar de hoogte van het door [eisers] aan Ru-Pro te betalen bedrag uit hoofde van de afspraken betreffende de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1] . Deze afspraken komen erop neer dat van de koopprijs van ƒ 2,8 miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eisers] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1 miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eisers] toekomen de opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal worden vastgesteld.9.Genoemd bedrag van ƒ 1,8 miljoen, vermeerderd met de genoemde bedragen aan belastingen, kosten en opstartverliezen, vormen tezamen de terugkoopsom die Ru-Pro aan [eisers] verschuldigd zou zijn geweest bij uitoefening van het terugkooprecht.10.Het verschil tussen de door [betrokkene 1] aan [eisers] betaalde koopsom en het door de rechter (onherroepelijk) vast te stellen bedrag aan terugkoopsom komt uiteindelijk aan Ru-Pro toe, zoveel is tussen partijen in confesso.

In het geding na verwijzing waren partijen nog verdeeld over – onder meer en voor zover thans in cassatie van belang – de omvang van de eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC en/of Embas uit (kort gezegd) de overname en opstart van Ru-Pro activiteiten na de activa-transactie.

1.14 Het hof Arnhem(-Leeuwarden) heeft vier arresten gewezen – tussenarresten op 17 januari 2012, 25 september 2012 en 12 februari 2013 en een eindarrest op 11 maart 2014 – waarvan de laatste twee arresten thans in cassatie worden bestreden. Dit verwijzingshof is, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, tot het oordeel gekomen dat, uitgaande van de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundige drs. Kats, van een bedrag van ƒ 244.054 aan verliezen uit Ru-Pro activiteiten moet worden uitgegaan. Het hof heeft vastgesteld dat de terugkoopprijs bestaat uit de componenten: aankoopprijs (ƒ 1,8 miljoen), overdrachtsbelasting (ƒ 63.000), transportkosten (ƒ 13.918) en Ru-Pro-verliezen (ƒ 244.054), in totaal: ƒ 2.120.972 (€ 962.455,13). Voorts komen uit het surplus aan [eisers] nog toe de verkoopkosten ad ƒ 2.645. Het restant van het surplus ad (ƒ 1.000.000 - ƒ 323.617 =)ƒ 676.383 (€ 306.929,22) komt aan Ru-Pro toe, aldus het hof (eindarrest van 11 maart 2014, rov. 2.13).

Het hof heeft de drie tussenvonnissen bekrachtigd, het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende – onder meer en voor zover in cassatie relevant – in conventie [eisers] veroordeeld om aan Ru-Pro het bedrag van € 306.929,22 te betalen.

1.15 Tegen het tussenarrest van 12 februari 2013 en het eindarrest van 11 maart 2014 heeft [eisers] – tijdig11.– beroep in cassatie ingesteld. Ru-Pro is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. [eisers] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het middel van [eisers] bestrijdt de laatste twee arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden met drie onderdelen. Inhoudelijk zijn de klachten gericht tegen het oordeel van het hof in het tussenarrest van 12 februari 2013; het eindarrest van 11 maart 2014 wordt in cassatie slechts bestreden voor zover het hof daarin voortbouwt op zijn in het eerdere tussenarrest gegeven beslissingen.

De onderdelen I en II van het middel zien op rov. 2.10, 2.11 en 2.13 van het tussenarrest van 12 februari 2013, die luiden:

“2.10 De door de rechtbank benoemde deskundige, accountant drs. H. Kats RA (verbonden aan De Beer Accountants & Belastingadviseurs, hierna: drs. Kats), heeft in diens rapport onder meer vastgesteld dat een deel van de Ru-Pro activiteiten in de boeken van anderen dan [ IGC ]12.en Embas werd bijgehouden, en dat met name de transacties met het bedrijfspand bij [eisers] privé werden geboekt. In het door [eisers] als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde rapport van 7 augustus 2006 van de accountant drs. A.W.M. van Abeelen RA (hierna: Van Abeelen) heeft die accountant er melding van gemaakt dat er ook administratie van Ru-Pro activiteiten plaats heeft gevonden in de besloten vennootschap Carpeti B.V. (zie pagina 2 onderaan). In dat rapport is voorts sprake van een niet nader aangeduide “Tussen Holding” en van een evenmin nader aangeduide “Werkmts. 3”, die beiden deel zouden uitmaken van het concern waartoe ook [ IGC ], Embas en genoemde Carpeti behoren, al is onduidelijk of ook bij die anderen boekhouding van Ru-Pro-activiteiten plaatsvond.

In het licht van het voorgaande houdt het bezwaar dat [eisers] met de grief 7 in het principaal hoger beroep heeft gemaakt, dat drs. Kats onvoldoende diepgaand onderzoek heeft verricht, kennelijk in dat drs. Kats ook in die andere administraties had moeten kijken. Dit bezwaar is ongegrond, aangezien partijen zich jegens elkaar hebben verplicht om de omvang van de in aanmerking te nemen verliezen en kosten vast te stellen op basis van de administraties van (uitsluitend) [ IGC ] en Embas . Voor zover [eisers] met zijn grief 7 heeft willen betogen dat drs. Kats in de administraties van [ IGC ] en Embas nader bewijs had behoren te ontdekken van de verliezen en de kosten, ontbreekt een nadere toelichting en moet de grief op die grond worden verworpen. Het had op de weg van [eisers] gelegen om nader aan te geven welk nader onderzoek drs. Kats in het kader van de door de rechtbank verleende opdracht had moeten verrichten.

(…)

[eisers] heeft zijn bestrijding van de inhoud van het rapport van drs. Kats onderbouwd door overlegging van het rapport van drs. Van Abeelen. Zoals reeds overwogen wordt daarin bevestigd dat een belangrijk deel van de kosten van de Ru-Pro-activiteiten niet blijkt uit de administraties van [ IGC ] en Embas . Onduidelijk is in hoeverre de bevindingen, waarover drs. Van Abeelen heeft gerapporteerd, zijn gebaseerd op andere administraties dan die van [ IGC ] en Embas . Voor zover dat het geval is, bestaat daartegen het bezwaar dat partijen jegens elkaar verplicht zijn om de kosten en verliezen, die de terugkoopprijs verhogen, aan de hand van de administraties van [ IGC ] en Embas vast te stellen. (…).”

Onderdeel I is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 dat het bezwaar van [eisers] “dat drs. Kats ook in die andere administraties (van [eisers] privé, Carpeti B.V. , “Tussen Holding” en “Werkmts.3”, A-G) had moeten kijken” ongegrond is, aangezien partijen zich jegens elkaar hadden verplicht uitsluitend de administraties van IGC en Embas in aanmerking te nemen. Voorts is het onderdeel gericht tegen het daarop voortbouwende oordeel in rov. 2.13 dat voor zover de bevindingen van de door [eisers] ingeschakelde (partij)deskundige drs. Van Abeelen (Deloitte) zijn gebaseerd op andere administraties dan die van IGC en Embas , daartegen het bezwaar bestaat dat partijen jegens elkaar verplicht zijn om de kosten en verliezen, die de terugkoopprijs verhogen, aan de hand van de administraties van IGC en Embas vast te stellen.

Geklaagd wordt dat het hof met deze oordelen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Daartoe wordt aangevoerd dat Ru-Pro nooit bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat in het rapport van drs. Van Abeelen (prod. 2 bij MvG) gebruik is gemaakt van gegevens uit de administratie van Carpeti B.V. ; integendeel, Ru-Pro heeft zelf ook verwezen naar de administratie van Carpeti in reactie op het rapport van Van Abeelen (verwezen wordt naar MvA nrs. 52-63 en prod. 3 en 4). Aldus zou het hof in strijd met art. 24 Rv zijn beslissing hebben gebaseerd op een feitelijke grondslag die weliswaar uit de in het geding gebleken feiten en omstandigheden zou kunnen worden afgeleid, maar die niet daadwerkelijk is aangevoerd (verwezen wordt naar HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92).

Ik begrijp de klacht aldus dat het hof heeft geoordeeld in strijd met art. 24 Rv op de grond dat Ru-Pro, tegenover de (in het overleggen van het rapport van drs. Van Abeelen besloten liggende) stelling van [eisers] dat de berekening van de verliezen op Ru-Pro-activiteiten mede valt te baseren op de administratie van Carpeti B.V. , niet als verweer heeft aangevoerd dat, in de woorden van het hof, partijen zich hebben verplicht om de omvang van de verliezen vast te stellen op basis van de administraties van (uitsluitend) IGC en Embas .

Aldus verstaan treft de klacht naar mijn mening geen doel. Tegenover de vorderingen van Ru-Pro was [eisers] belast met de stelplicht en bewijslast betreffende de op het surplus in mindering te brengen verliezen.13.Deze stelplicht wordt bepaald c.q. afgebakend door de vaststelling dat “partijen zijn overeengekomen dat voor het vaststellen van de koopsom de administraties van Embas en IGC bepalend zijn” (vonnis van 5 maart 2002, rov. 3.4.3). In het verlengde daarvan was ook de vraagstelling aan de door de rechtbank benoemde deskundige drs. Kats beperkt tot de bepaling, aan de hand van hun administraties, van verliezen bij IGC en Embas (vonnis van 28 januari 2004). Het uitgangspunt dat de administraties van Embas en IGC bepalend zijn voor de verliezen is niet alleen in hoger beroep door géén van partijen bestreden – en diende het hof reeds om die reden tot uitgangspunt – maar is ook door partijen als uitgangspunt omarmd.14.

Gelet op dit uitgangspunt diende [eisers] zich ter onderbouwing van de gestelde verliezen te baseren op c.q. beperken tot gegevens uit de administraties van IGC en Embas . Derhalve kon het hof de stellingen van [eisers] , voor zover die er op neer komen dat de verliezen ook op ándere administraties dan die van IGC en Embas moeten (rov. 2.11, verwijt aan drs. Kats) respectievelijk kunnen (rov. 2.13, uitgangspunt rapport drs. Van Abeelen) worden gebaseerd, zonder schending van art. 24 Rv verwerpen op de grond dat partijen zich jegens elkaar hebben verplicht de verliezen vast te stellen op basis van (uitsluitend) de administraties van IGC en Embas . Daarvoor was een verweer van die strekking van de zijde van Ru-Pro niet vereist.

Voor zover de klacht aldus moet worden verstaan dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden omdat tussen partijen niet in geschil is dat de administratie van Carpeti B.V. tot de administratie van Embas behoort, althans geacht wordt daartoe te behoren, faalt zij mijns inziens eveneens. Het onderdeel verwijst naar (i) een schematische weergave van de groepsstructuur van Embas in het rapport van drs. Van Abeelen/Deloitte (prod. 2 bij MvG, p. 4). Anders dan het onderdeel (nr. 18) suggereert, staat op die vindplaats niet vermeld dat Carpati een 100% dochter van Embas is waarvan de resultaten worden geconsolideerd in de jaarrekening van Embas . Voorts wordt verwezen naar (ii) de reactie van Ru-Pro op het rapport van Van Abeelen (MvA nrs. 52-63), en (iii) het puntsgewijze commentaar van (de heer Doggen van) Ru-Pro op dit rapport (prod. 3 en 4 bij MvA). Anders dan het onderdeel veronderstelt, behoefde het hof uit deze – deels in producties bij processtukken verscholen – vindplaatsen niet af te leiden dat zowel [eisers] als Ru-Pro ervan uitging dat de administratie van Carpeti B.V. tot die van Embas behoort. Dat wordt ook niet anders door het enkele cijfermatig commentaar van de heer Doggen (in prod. 4 bij MvA) op de hoogte van de weergegeven omzetten van ‘ IGC en Carpeti samen’. Tenslotte is van belang dat Ru-Pro steeds voorop heeft gesteld dat het rapport van Van Abeelen geen enkele waarde heeft en buiten beschouwing moet worden gelaten.15.

Onderdeel II keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11 dat voor zover [eisers] met zijn grief 7 heeft willen betogen dat drs. Kats in de administraties van IGC en Embas nader bewijs had behoren te ontdekken van de verliezen en kosten, een nadere toelichting ontbreekt en de grief daarom moet worden verworpen. Het had, aldus nog steeds het hof, op de weg van [eisers] gelegen om nader aan te geven welk nader onderzoek drs. Kats had moeten verrichten.

De klacht van het onderdeel komt erop neer dat [eisers] zijn grief op dit punt wel degelijk voldoende gemotiveerd heeft toegelicht, waarbij wordt gewezen op vindplaatsen in de memorie van grieven van [eisers] .16.In zijn cassatiedagvaarding (nr. 21) vat [eisers] deze stellingen (kennelijk) aldus samen, dat hij heeft aangevoerd dat drs. Kats van De Beer Accountants & Belastingadviseurs meerdere voor de hand liggende controlemiddelen zoals interviews, waarnemingen ter plaatse en dergelijke niet heeft toegepast, is uitgegaan van een te beperkte definitie van de term ‘administratie’ en ten onrechte beperkte waarde heeft toegekend aan spreadsheetmodellen en aan de financiële administratie gekoppelde sub-administraties.

Deze klacht slaagt niet. De stellingen van [eisers] bevatten immers geen – laat staan een gemotiveerde – toelichting op de vraag hoe drs. Kats te werk had behoren te gaan om in de hem ter beschikking staande administraties nadere ontdekkingen te doen over verliezen en kosten. Evenmin bevatten zijn stellingen een (voldoende uitgewerkte) redenering waarom het aannemelijk is dat andere voorgestelde onderzoeksmethoden andere of betere concrete resultaten zouden kunnen opleveren. Het is dus niet zozeer het geval dat [eisers] in de door het onderdeel genoemde vindplaatsen in het geheel geen bezwaren heeft aangevoerd tegen het onderzoek van drs. Kats, doch dat de stellingen van [eisers] op dit punt in onderbouwing tekortschieten, nu zij blijven steken in algemeenheden.17.Uit zijn stellingen kon het hof eenvoudigweg niet opmaken tot welke specifieke manco’s de beweerde gebreken in de aanpak van drs. Kats hebben geleid, en op welke manier een alternatieve onderzoekmethode potentieel méér bewijs van verliezen en kosten zou kunnen opleveren. Dat het hof van [eisers] een concretere toelichting en meer specificiteit van kritiek op drs. Kats’ rapport verlangde, kan bij deze stand van zaken dan ook niet onbegrijpelijk worden genoemd.

In dit verband teken ik nog aan dat een bezwaar tegen een deskundigenbericht de rechter onder omstandigheden kán nopen tot het geven van een aanvullende motivering wanneer hij zich desondanks verlaat op dat deskundigenbericht, maar dan moeten de bezwaren daartegen wel voldoende gemotiveerd zijn.18.In ’s hofs oordeel ligt besloten dat daarvan in dit geval geen sprake is. Dat is, nu niet wordt aangegeven in welke specifieke opzichten drs. Kats tekortgeschoten is, niet onbegrijpelijk.

Onderdeel III is gericht tegen rov. 2.17 van het tussenarrest van 12 februari 2013, waar het hof een bewijsaanbod van [eisers] met de volgende motivering passeert:

“2.17 (…) Het in de memorie van antwoord in het incidenteel beroep19.door [eisers] gedane aanbod om te bewijzen dat de door hem (of de onder zijn leiding door [ IGC ] en Embas ) gevoerde administraties voldoende transparant en inzichtelijk zijn, betreft evenmin een relevante omstandigheid: de crux is in hoeverre uit die administraties van relevante kosten en verliezen blijkt.”

Het onderdeel keert zich tegen de verwerping door het hof van [eisers] ’ bewijsaanbod dat de administraties voldoende transparant en inzichtelijk zijn. Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu het getuigt van een te beperkte uitleg van het bewijsaanbod van [eisers] , dat er immers op gericht was om bewijs aan te bieden van het feit dat de administraties voldoende transparant en inzichtelijk waren om de vragen van de rechtbank te beantwoorden, aldus het onderdeel.20.

Ook deze klacht kan naar mijn mening niet slagen. Op [eisers] rustte, zoals het hof (in cassatie onbestreden) heeft overwogen21., de bewijslast ten aanzien van de vraag of, en zo ja, in welke mate, er uit de administratie van IGC en Embas blijkt van opstartverliezen ten aanzien van Ru-Pro activiteiten. In dit kader had de rechtbank besloten tot het benoemen van een deskundige, teneinde haar te informeren over de omvang van eventuele verliezen als bedoeld in de afspraken tussen partijen.22.In hoger beroep heeft het hof de beantwoording van de vraag of en in welke mate [eisers] uiteindelijk zou slagen in het leveren van bewijs, eveneens afhankelijk gesteld van zijn waardering van het deskundigenbericht van drs. Kats. Naar het hof in de bestreden rov. 2.17 (beginnend met de woorden: “de crux”) tot uitdrukking heeft gebracht, was het bewijsthema echter onverminderd de vraag in hoeverre uit de administraties van IGC en Embas van opstartverliezen blijkt.

Het in onderdeel III genoemde bewijsaanbod van [eisers] om te bewijzen dat de administraties voldoende transparant en inzichtelijk zijn, ziet echter veeleer op de vraag of de gegevens die ter beschikking stonden van de benoemde deskundige genoegzaam waren om daar méér of andere conclusies aan te verbinden dan drs. Kats heeft gedaan. Het betreffende bewijsaanbod behelst in wezen een bezwaar jegens (de conclusies van) het deskundigenbericht van drs. Kats, dat erop neer komt dat de deskundige méér uit het hem ter beschikking staande materiaal had kunnen halen. Voor de door [eisers] te bewijzen verliezen doet dit verwijt aan het adres van de deskundige echter niet ter zake, zodat het hof het daaraan verbonden bewijsaanbod als irrelevant heeft kunnen passeren.23.

De slotsom is dat geen van de onderdelen tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G