HR, 05-10-2021, nr. 19/05811

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 13 juli 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1988,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 16 december 2019 onder aanvulling van gronden bevestigd het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 september 2016, waarbij het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, is vastgesteld op € 38.257,- en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (19/05817). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat het geldbedrag ter zake waarvan in de strafzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene het heeft witgewassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormt, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

5. Door het vonnis van de rechtbank in zoverre te bevestigen, heeft het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:

“VORDERING

De vordering van de officier van justitie, mr. M. Blom – zoals deze na wijziging ter terechtzitting van 21 april 2016 is komen te luiden – strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna ook: Sr) wordt geschat op € 38.257,- en tot het opleggen aan de veroordeelde van de verplichting tot betaling aan de staat van genoemd geldbedrag ter ontneming van dat geschatte voordeel.

De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, Sr. De vordering betreft voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld en waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

(…)

BEOORDELING EN BEREKENING WEDERRECHTELIJK VERKREGEN VOORDEEL

De rechtbank gaat bij haar berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, evenals de officier van justitie, uit van het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict’, opgemaakt door financieel rechercheur [betrokkene 1] , gedateerd 17 december 2012 (hierna ook: het rapport).

Dit rapport vermeldt de wettige bewijsmiddelen waarop de berekening berust. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2013, gepubliceerd onder ECLI:NL:HR:2013:BV9087, zal de rechtbank deze bewijsmiddelen niet nader uitwerken, maar volstaan met het vermelden van de conclusies en/of onderdelen van dit rapport.

Uit het proces-verbaal verstrekking gevorderde bankgegevens ex art. 126nd lid 1 Sv1, komt het volgende naar voren.Op 28 juni 2012 heeft de ING bank N.V. de gevorderde gegevens verstrekt. De bankafschriften zien op de periode van 11 december 2009 tot en met 9 mei 2012. Op basis van de bankmutaties op de bankrekening van de veroordeelde zijn de hierna volgende tabellen voor de jaren 2010 tot en met 2012 opgesteld:

Saldo inkomsten en uitgaven 2010:

Resumerend heeft de veroordeelde vanaf 11 december 2009 tot en met 31 december 2010 geregistreerde inkomsten uit: Studiefinanciering + Belasting + Loon uit arbeid, te weten € 5.385,87 + € 804,00 + € 3.460,00 = totaal € 9.649,87. Verder heeft de veroordeelde vanaf 11 december 2009 tot en met 31 december 2010 een bedrag van € 12.875,00 aan niet geregistreerde inkomsten op zijn bankrekening ontvangen in de vorm van contante stortingen.

Saldo inkomsten en uitgaven 2011:

Resumerend heeft de veroordeelde in 2011 geregistreerde inkomsten uit: Studiefinanciering + Belasting + Verzekering schade-uitkeringen: te weten € 4.566,19 + € 836,00 + € 4.984,44 = totaal € 10.386,63. Verder heeft de veroordeelde in het jaar 2011 een bedrag van € 17.810,00 aan niet geregistreerde inkomsten op zijn bankrekening ontvangen in de vorm van contante stortingen.

Saldo inkomsten en uitgaven 2012:

Resumerend heeft de veroordeelde in 2012 (tot 10 mei 2012) geregistreerde inkomsten uit: Belasting namelijk € 279,00.

Verder heeft de veroordeelde in het jaar 2012 een bedrag van € 7.572,00 aan niet geregistreerde inkomsten op zijn bankrekening ontvangen in de vorm van contante stortingen.

Totaal heeft de veroordeelde over de gevorderde onderzoeksperiode een bedrag van € 20.315,50 aan geregistreerde inkomsten ontvangen.

Totaal is over de gevorderde onderzoeksperiode een bedrag van € 38.257,00 (te weten € 12.875,00 + € 17.810,00 + € 7.572,00) aan contante stortingen op de rekening van de veroordeelde bijgeschreven.

Aangezien het strafvonnis van 9 juni 2015 het uitgangspunt vormt voor de onderhavige ontnemingszaak, is redengevend hetgeen in het strafvonnis op pagina 4 van de bewijsoverwegingen is overwogen, namelijk:

“(…) Verdachte heeft dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij contant geld had gespaard van zijn inkomsten uit dienstbetrekking vóór de tenlastegelegde periode. De rechtbank stelt vast dat de beweerdelijke giften van zijn ouders niet worden gestaafd door bankafschriften, opnamebewijzen, aangiften schenkbelasting of andere bescheiden. Daarnaast heeft verdachte tegenover de politie verklaard schulden te hebben bij zijn ouders tot een bedrag van €4.000,- tot €5.000,-. Over de toelage van zijn ouders en de opmerking van de verbalisant dat deze tussen de 5 eurocent en € 5.000,- kan zijn, verklaarde hij dat zijn ouders niet over zoveel geld beschikken. Hij schat de maandelijks toelage van zijn ouders in die tijd op ongeveer €200,-. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het niet aannemelijk dat verdachte jaarlijks, ter gelegenheid van zijn verjaardag, een gift in contanten van €5.000,- tot € 10.000,- euro ontving.(…)Voorts stelt de rechtbank vast dat verdachte in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 mei 2012 een groot aantal contante stortingen op zijn bankrekening heeft gedaan van in totaal € 38.257,-. Uit het dossier is niet gebleken dat deze bedragen op basis van legale inkomsten verklaard kunnen worden. Verdachte biedt ook geen redelijke verklaring voor deze stortingen. De rechtbank is van oordeel dat het op grond van de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat de contant op de bankrekening gestorte en daarmee omgezette gelden – middellijk of onmiddellijk, geheel of gedeeltelijk – van enig misdrijf afkomstig zijn.” ”

6. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts het volgende in:

“De in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie, zoals deze na wijziging door de officier van justitie ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 april 2016 is komen te luiden, houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van in totaal € 38.257,- (achtendertig duizend tweehonderdzevenenvijftig euro), ter ontneming van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak bewezen verklaarde feit.”

7. In de met de onderhavige zaak samenhangende strafzaak is de betrokkene veroordeeld ter zake van “witwassen, meermalen gepleegd”. Ten laste van de betrokkene is in die zaak onder meer bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 9 mei 2012 een geldbedrag van in totaal € 38.257,- heeft verworven, voorhanden gehad en omgezet, terwijl hij wist dat dit geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig was.

8. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de rechter die een abstracte berekeningsmethode, zoals een eenvoudige kasopstelling, hanteert daarbij ook contante uitgaven of verkregen contante inkomsten betrekt die zien op of in relatie staan tot voorwerpen die onderdeel uitmaken van een bewezenverklaring ter zake van witwassen. Het enkele feit dat ten aanzien van deze voorwerpen in de strafzaak witwassen bewezen is verklaard, brengt evenwel niet met zich dat de uitkomst van de kasopstelling bij toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr geheel als wederrechtelijk verkregen voordeel uit uitsluitend dat witwassen kan worden aangemerkt.1.Dit vloeit voort uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat geldbedragen die voorwerp zijn van witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen dat door middel van of uit baten van dat witwassen is verkregen.2.Het witwassen van geldbedragen betreft in de kern immers het verrichten van handelingen die de herkomst van uit misdrijf afkomstige voorwerpen verhullen, maar die – op zichzelf – niet een voordeel ter waarde van dat voorwerp genereren. Zonder nadere motivering is dan ook niet begrijpelijk dat geldbedragen waarvan in de strafzaak is bewezen verklaard dat de betrokkene deze heeft witgewassen de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd door middel van of uit de baten van dit witwassen. Niet uitgesloten is dat het verrichten van witwasgedragingen op een andere wijze wederrechtelijk voordeel oplevert voor de betrokkene. Daarvan kan sprake zijn als bij de betrokkene als gevolg van het verrichten van witwasgedragingen een vermogensvermeerdering optreedt, bijvoorbeeld in de vorm van een beloning of een positief rendement na omzetting. Wanneer bijvoorbeeld investeringen worden gedaan met gelden die uit misdrijf zijn verkregen, kan een positief rendement als voordeel van witwassen worden aangemerkt.3.

9. Anders dan het tweede lid, stelt het derde lid van artikel 36e Sr niet de eis dat die ‘andere strafbare feiten’ door de betrokkene zijn begaan; voldoende is dat aannemelijk wordt dat de betrokkene uit die strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Als ook aan de overige toepassingsvoorwaarden van het derde lid van artikel 36e Sr is voldaan, is het onder omstandigheden mogelijk om op grond van die bepaling wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van een betrokkene die is veroordeeld wegens witwassen. Dat is bijvoorbeeld mogelijk wanneer uit een kasopstelling blijkt dat de betrokkene in een bepaalde periode uitgaven heeft gedaan die niet aan de hand van zijn legale inkomsten kunnen worden verklaard en het mede in het licht daarvan aannemelijk is dat het bewezen verklaarde misdrijf “of andere strafbare feiten” hebben geleid tot wederrechtelijk voordeel. De rechter is in dat geval niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene het op basis van de kasopstelling geschatte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.4.

10. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in navolging van de rechtbank uitgegaan van het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex art 36e 2e lid Sr’. Het bevestigde vonnis van de rechtbank houdt enerzijds in dat de vordering van de officier van justitie is gebaseerd op art. 36e, derde lid, Sr, maar anderzijds ook dat de vordering het voordeel betreft dat is verkregen door middel van of uit de baten van de strafbare feiten ter zake waarvan de betrokkene is veroordeeld. Het hof heeft zelf overwogen dat de vordering ziet op het voordeel dat uit het in strafzaak bewezen verklaarde feit is verkregen. De overwegingen van de rechtbank die het hof tot de zijne heeft gemaakt, houden in dat de veroordeling in de strafzaak “het uitgangspunt vormt” voor de onderhavige ontnemingszaak. De rechtbank en het hof achten vervolgens voor de schatting van het voordeel de bewijsoverwegingen van de rechtbank in de hoofdzaak redengevend, onder meer voor zover zij inhouden dat het niet anders kan zijn dan dat de contant op de bankrekening gestorte en daarmee omgezette gelden van enig misdrijf afkomstig zijn.

11. Voor zover uit het voorafgaande moet worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat de geldbedragen waarvan in de strafzaak bewezen is verklaard dat de betrokkene deze heeft verworven, voorhanden heeft gehad en heeft omgezet reeds daarom ook zijn verkregen door middel van of uit de baten van uitsluitend dat witwassen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof heeft beoogd met toepassing van art. 36e, tweede lid, Sr te oordelen dat de betrokkene het voordeel door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten heeft verkregen, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof niet buiten redelijke twijfel heeft vastgesteld dat deze andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan.5.

12. Indien het hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, derde lid, Sr, geldt het volgende. Tot de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming per 1 juli 2011,6.was ontneming op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr slechts mogelijk indien tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. De inwerkingtreding van art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm, waarin het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld is vervallen, houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Indien het misdrijf waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld mede is begaan vóór 1 juli 2011 dient art. 36e, derde lid, Sr in zijn huidige vorm dan ook buiten toepassing te blijven.7.Het in de strafzaak bewezen verklaarde witwassen dateert mede van vóór de datum van de inwerkingtreding van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming per 1 juli 2011. Uit de bestreden uitspraak en de onderliggende gedingstukken blijkt niet dat is voldaan aan het in dit geval voor toepassing van art. 36e, derde lid, (oud) Sr nog geldende vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld.

13. Het oordeel van het hof dat de uitkomst van de kasopstelling het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene representeert, getuigt in het licht van het voorafgaande van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet zonder meer begrijpelijk.

14. Het middel is terecht voorgesteld.

15. Het eerste middel slaagt. Dit brengt mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG