HR, 03-12-2013, nr. 11/02859

Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, stel ik het volgende voorop. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.1.De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Daarbij verdient opmerking dat dit niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen2.en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.3.

Het oordeel van het Hof dat in geval van medeplegen het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend dient door zijn motivering wel begrijpelijk te zijn.4.Hoewel wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene voldoende is dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken5., geef ik voor de leesbaarheid van mijn conclusie eerst weer wat het Hof blijkens zijn bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld. De betrokkene was eigenaar van het transportbedrijf [A], zijn mededader [betrokkene 1] deed de planning en zijn mededader [betrokkene 2] deed “alles met de financiën, de boekhouding en de rekeningen”. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wisselden voor de betrokkene het geld (meestal Engelse, Ierse of Schotse ponden) in euro’s. Het gewisselde geld werd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gebruikt om lonen en facturen in het kader van het bedrijf van de betrokkene mee te betalen. Wat overbleef ging meestal terug naar de betrokkene en soms naar de kleine kas van het bedrijf, die nooit groter was dan € 100,00 tot € 150,00.

In zijn verwerping van het in het middel vervatte verweer is het Hof in zoveel woorden uitgegaan van hetgeen hierboven onder 6 is vooropgesteld. Voorts heeft het Hof overwogen dat (i) is komen vast te staan dat de (na aftrek van betalingen aan derden) witgewassen geldbedragen de opbrengst van de betrokkene hebben gevormd nu niet concreet en specifiek het tegendeel is gesteld en onderbouwd, (ii) niet concreet en specifiek is gesteld dat de betrokkene een deel van het witgewassen geld aan zijn mededaders heeft afgedragen, (iii) ook niet concreet en specifiek is gesteld dat de voor zijn transportbedrijf [A] werkzame mededaders een deel van het witgewassen geld voor zichzelf hebben gehouden en (iv) evenmin overigens van feiten en omstandigheden is gebleken die tot een ander oordeel dwingen. Deze overwegingen – die ik, gelet op hetgeen daaromtrent door de raadsman van de betrokkene in hoger beroep is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en gelet op het feitelijke karakter daarvan niet voor verdere toetsing in cassatie vatbaar acht – staan niet op zichzelf, maar maken deel uit van de bredere motivering van ’s Hofs verwerping van het verweer. In die motivering is immers ook het oordeel van het Hof opgenomen, dat het geen enkele reden ziet om enige verdeelsleutel toe te passen en dat van een pondspondsgewijze toerekening evenmin sprake kan zijn, gelet op hetgeen door getuigen en de betrokkene zelf is verklaard met betrekking tot de bestemming van het “omgewisselde geld”. Ook dat oordeel vind ik toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de steller van het middel aangeeft, door de raadsman is aangevoerd dat de getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat van het geld ook de werkster werd betaald, nu het daarbij niet gaat om betalingen aan de mededaders van de betrokkene. En voor zover de verklaring van [betrokkene 1] inhoudt dat [betrokkene 2] geld voor zichzelf hield6., heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daarmee nog niet concreet en specifiek is gesteld dat de betrokkene een deel van het witgewassen geld aan (één van) zijn mededaders heeft afgedragen, noch dat de voor het transportbedrijf [A] werkzame mededaders een deel van het witgewassen geld daadwerkelijk voor zichzelf hebben gehouden.

In zoverre faalt het middel.

Met verwijzing naar hetgeen ik hierover in 4 heb opgemerkt, permitteer ik mij gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, LJN BY5217, NJ 2013/293 thans een beoordeling van de klacht in de toelichting op het middel voor zover daarin – welwillend gelezen – in algemene zin wordt geklaagd dat het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen” tot het door de betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel heeft geleid. Daarbij neem ik, wederom welwillend, tevens in aanmerking dat in de toelichting op het tweede middel wordt betoogd “dat het witwassen op zichzelf geen inkomsten genereert, doch slechts een achterliggend misdrijf”. Hoewel welwillende lezing in deze mate en presentatie van klachten in deze vorm niet gebruikelijk zijn, meen ik dat zij in het onderhavige geval verdedigbaar zijn omdat de steller van het middel op het moment van inzending van de schriftuur niet op de hoogte kon zijn van het nadien door de Hoge Raad gewezen arrest dat naar het mij voorkomt ook van betekenis is voor de onderhavige zaak.

In zijn arrest van 19 februari 2013, LJN BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“2.3. In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan — kort gezegd — het medeplegen van voorhanden hebben van geldbedragen waarvan hij wist dat deze van misdrijf afkomstig waren, welk feit is gekwalificeerd als medeplegen van witwassen. In deze strafzaak is met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen niet de verbeurdverklaring gevorderd.

In de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf ‘medeplegen van witwassen’ tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. Het Hof heeft dit oordeel kennelijk gebaseerd op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf ‘witwassen’ waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'witwassen'. Dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die, zoals het Hof heeft overwogen, de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering.

Daarover klaagt het middel terecht.

Ook voor zover in de hiervoor weergegeven overwegingen tot uitdrukking is gebracht dat de door het Hof genoemde bedragen aan contant geld, banksaldi en gebruikt voor het verwerven van aandelen, zijn verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk omdat in deze overwegingen geen enkel aanknopingspunt voor die veronderstelling is genoemd.”

Gelet op deze overwegingen van de Hoge Raad komt het mij voor dat ook in de onderhavige zaak de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zoals door het Hof geschat onderscheidenlijk vastgesteld niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk is hoe dat voordeel daadwerkelijk door de betrokkene kan zijn verkregen door het begaan van het feit dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezenverklaard. Hoe door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde misdrijf “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen”, zonder dat daarbij het achterliggende gronddelict betreffende de smokkelactiviteiten van de betrokkene via zijn bedrijf [A] wordt betrokken, blijft onduidelijk.7.Redengevend in dit verband zal toch niet kunnen zijn de enkele overweging van het Hof dat het door de betrokkene en zijn mededaders omgewisselde geld, met een totaalwaarde van ongeveer € 1.070.758,00, dient te worden aangemerkt als de vrucht van het “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen”. Anders zou in strijd met ons wettelijk stelsel hetzelfde voordeel tot tweemaal toe, mogelijk zelfs aan dezelfde persoon, kunnen worden ontnomen, eenmaal als het resultaat van het grondfeit en eenmaal als zijnde verkregen uit het witwassen.8.Ik heb mij nog afgevraagd of het Hof hier niet bedoeld heeft te zeggen: als de vrucht van het gronddelict (de smokkelactiviteiten). Maar dat sprake is van een dergelijke misslag staat op gespannen voet met het oordeel van het Hof elders in het arrest “dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde (= de betrokkene, EH) door middel van of uit baten van het in de strafzaak onder 4 bewezenverklaarde feit – gekwalificeerd dus als “Medeplegen van een gewoonte maken van witwassen” - wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

Aldus bezien, meen ik dat het middel in zoverre slaagt.

De vraag is nu of dit meebrengt dat het tweede middel en het derde middel onbesproken kunnen blijven. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof is afgeweken van het door de raadsman uitdrukkelijk ingenomen standpunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gelijk kan worden gesteld aan het witgewassen geld omdat er kosten zijn gemaakt die van het voordeel dienen te worden afgetrokken, zonder de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid, althans dat het oordeel van het Hof dat er geen sprake is van verwervingskosten die voor aftrek in aanmerking komen, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is. En het derde middel keert zich met motiveringsklachten tegen ’s Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde draagkrachtverweer alsmede tegen de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 250.000,00 (te verminderen met 5% wegens overschrijding van de redelijke termijn).

Ik meen, nu naar mijn inzicht het eerste middel slaagt, dat het tweede middel en het derde middel – gelet op hun strekking – thans geen bespreking meer behoeven.9.Mocht Uw Raad daarover anders denken, dan ben ik gaarne bereid om op dat punt aanvullend te concluderen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG