HR, 21-03-2017, nr. 15/04841

“‘De rechtbank hanteert bij de berekening van de bruto-opbrengst een prijs van € 3.108,00 per droge kilo hennep, overeenkomstig de in het ontnemingsrapport berekende prijs, die herleid is uit de prijs per kilo natte wiet van € 700,00. Dit bedrag komt de rechtbank bovendien aannemelijk voor, enerzijds gelet op de periode waarin veroordeelde het onderhavige strafbare feit heeft gepleegd en anderzijds gelet op de door het Nationaal Netwerk Drugsexpertise (verder: NND) samengestelde overzichten van drugsprijzen in Nederland, die voor de hier aan de orde zijnde periode overigens hogere prijzen per kilo te zien geven.”

Het hof heeft deze overweging telkens overgenomen en tot de zijne gemaakt.

6. Tot het bewijs is onder meer een aantal processen-verbaal van bevindingen (bewijsmiddelen 1 t/m 4) gebruikt, die elk de volgende passage bevatten:

“De prijzen voor een kilogram hennep die genoemd staan in het hiervoor genoemde BOOM rapport inzake hennepteelt, betreffen prijzen uit jaren voor 2005. Uit cijfers van de NND (Nationaal Netwerk Drugsexpertise) blijken inmiddels aanzienlijke hoger bedragen die voor een kilogram hennep betaald wordt. De prijs per kilogram bedraagt voor het jaar 2008 € 3.682 en voor het jaar 2007 € 3.289,= per kilo wiet. Deze prijzen zijn overgenomen uit de nieuwsbrief van het Nationaal Netwerk Drugsexpertise.

Uit onderzoeksgegevens, tapgegevens en verklaringen, in het Oceansideonderzoek blijkt dat er ongeveer € 700 voor een kilogram natte wiet betaald wordt.

Door het team drugs en wapens is er onderzoek gedaan naar de gewichtsverhouding tussen natte en droge marihuana. De uitkomst van dit onderzoek was dat van 100 gram natte marihuana tussen de 20 en 25 gram droge marihuana overbleef. Hiervan is door het team drugs en wapens proces-verbaal opgemaakt. Door in de opbrengstberekening deze € 700 te herberekenen naar een opbrengst van droge wiet, wordt het uitgangspunt gehanteerd van 100 gram natte wiet= gemiddeld 22,5 gram droge wiet.

100:22,5 = factor 4,44.

€ 700 x 4,44 resulteert in een verkoopprijs voor droge wiet van € 3.108.

Deze € 3.108 is aanzienlijk hoger dan de verkoopprijs die gehanteerd wordt in het BOOM rapport.

Deze prijs van omgerekend € 3.108 die uit het onderzoek naar voren komt, zal worden gehanteerd voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Deze verkoopprijs zal voor beide jaren, 2007 en 2008 gehanteerd worden. De NND prijzen voor 2008 en 2007 liggen namelijk boven de verkoopprijs zoals die over 2008 uit het onderzoek naar voren komt. Deze berekeningswijze is in het voordeel van de verdachten.”

7. Voor de berekening van de variabele kosten heeft het hof de in het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie uit 2005 genoemde aanknopingspunten gehanteerd. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“Standpunt verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de variabele kosten dienen te worden aangepast. Deze kosten zijn in 2005 gesteld op € 4,40 per plant. In 2010 is dat bedrag gestegen naar € 6,60 per plant. De tenlastegelegde periode betreft voornamelijk 2008. Derhalve dient ten aanzien van de variabele kosten een bedrag gehanteerd te worden van 5,47 per plant (€ 4,40 plus 3/5 van het verschil tussen € 4,40 en € 6,18).

(…)

“Ten aanzien van de variabele kosten merkt het hof op dat, anders dan ten aanzien van de opbrengsten, er geen aanknopingspunten zijn om tot een andere berekening te komen dan de in de BOOM-rapportage 2005 genoemde uitgangspunten. De enkele stelling dat de normbedragen in 2010 zijn verhoogd, zonder nadere onderbouwing is daarvoor onvoldoende. Het hof ziet derhalve geen redenen om van de in het BOOM-rapport 2005 genoemde normbedragen af te wijken.”

8. De steller van het middel voert aan dat in hoger beroep door de raadsman is bepleit dat ten aanzien van de variabele kosten eveneens een hoger bedrag in aanmerking moet worden genomen dan in het BOOM-rapport uit 2005 als uitgangspunt is genomen en verwijst in dat verband naar pagina 2 van de memorie van grieven, waarin dat verweer is onderbouwd. In de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota is verwezen naar de memorie van grieven. De pleitnota houdt in dit verband het volgende in:

“Resumerend persisteer ik bij de onderzoekswensen en verzoeken, zoals geformuleerd in genoemde memorie van grieven, waarvan ik een kopie aan deze pleitnotitie hecht met verzoek de inhoud als hier herhaald en ingelast te beschouwen.”

9. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de onder 7 geciteerde overweging in strijd is met de door het hof overgenomen overweging van de rechtbank dat ‘gelet op de periode waarin veroordeelde het onderhavige strafbare feit heeft gepleegd’ ten aanzien van de bruto-opbrengst uit de hennepkwekerijen wordt uitgegaan van een hoger bedrag dan het BOOM-rapport uit 2005 als uitgangspunt hanteert. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. Het hof heeft de bruto-opbrengst van één kilogram droge wiet immers doen steunen op concrete onderzoeksresultaten ten aanzien van de verkoopprijs. Daarbij wijs ik op het volgende. In de tot het bewijs gebruikte processen-verbaal is naar voren gebracht dat uit onderzoeksgegevens, tapgegevens en verklaringen in het zogenaamde Oceansideonderzoek blijkt dat voor een kilogram natte wiet € 700,- wordt betaald. Aan de hand van dat bedrag en met inachtneming van de uit onderzoek blijkende gewichtsverhouding tussen droge en natte wiet is berekend dat een kilogram droge wiet € 3.108,- oplevert. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en leent zich, als van feitelijke aard, niet voor een verdere toetsing in cassatie. Het oordeel is voorts niet onverenigbaar met de omstandigheid dat het hof dat het ten aanzien van de variabele kosten wel de in het BOOM-rapport uit 2005 neergelegde uitgangspunten hanteert. Daarbij heeft het hof immers niet onbegrijpelijk overwogen dat ten aanzien van de variabele kosten, anders dan ten aanzien van de opbrengsten, geen aanknopingspunten bestaan om af te wijken van de uitgangspunten van het BOOM-rapport uit 2005. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdediging ter onderbouwing van haar standpunt dat moet worden uitgegaan van een hoger bedrag aan variabele kosten enkel naar voren heeft gebracht dat in het BOOM-rapport uit 2010 van hogere variabele kosten wordt uitgegaan dan in het BOOM-rapport uit 2005, zonder nader te concretiseren waarom de variabele kosten in de onderhavige zaak hoger zouden zijn dan de bedragen die in het laatstgenoemde rapport worden genoemd.

10. Het oordeel van het hof is voorts toereikend gemotiveerd. Ten aanzien van de reactie op het door de raadsman van de betrokkene gevoerde verweer over de hoogte van de variabele kosten geldt het volgende. Noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch uit de daaraan gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman van de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd dat voor de vaststelling van de hoogte van de variabele kosten moet worden uitgegaan van hogere bedragen dan de bedragen die zijn vermeld in het BOOM-rapport uit 2005. Wel heeft de raadsman in zijn pleitnota in algemene termen verwezen naar de memorie van grieven. Daarbij is echter gesproken over “onderzoekswensen en verzoeken”, en niet over verweren. Er is geen duidelijke verwijzing opgenomen naar hetgeen in de memorie van grieven op pagina 2 is aangevoerd.1.Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt bovendien niet dat het hof heeft ingestemd met bekorting van het pleidooi. Ik meen daarom dat het ervoor moet worden gehouden dat het verweer ter terechtzitting niet uitdrukkelijk is voorgedragen. Het hof heeft aldus onverplicht gerespondeerd op het hiervoor besproken verweer, zodat over de inhoud van de reactie in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.2.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel behelst de klacht dat de schatting van het aantal oogsten in de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] in Almelo onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

13. De rechtbank heeft ten aanzien van het aantal oogsten in de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] het volgende overwogen:

“Door de verdediging is betoogd dat er slechts tweemaal is geoogst in de kwekerij en zij wijst daarbij op verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] . De rechtbank overweegt als volgt. Het enkele feit dat deze getuigen hebben verklaard dat zij tweemaal hebben geknipt, is onvoldoende voor het oordeel dat er derhalve slechts tweemaal is geoogst in de hennepkwekerij. Uit het dossier komt immers naar voren dat gebruik werd gemaakt van een grote poule knippers en het is niet onwaarschijnlijk dat de getuigen niet bij elke oogst aanwezig zijn geweest. Voor het overige zijn door de verdediging geen feiten of omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken waarom er in een periode van 71 weken slechts tweemaal geoogst zou zijn. De rechtbank houdt derhalve, conform het ontnemingsrapport, rekening met zes oogsten, uitgaande van een gemiddelde kweekcyclus van 10 weken en een ‘geripte ’ oogst in juni 2008.”

Het hof heeft deze overweging overgenomen en tot de zijne gemaakt.

14. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is [betrokkene 1] als getuige gehoord. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat hij – voor zover hier van belang – het volgende naar voren heeft gebracht:

“Er waren twee oogsten in totaal en de derde werd geript.

(…)

Het klopt dat er een lange periode zit tussen de tweede en derde oogst. We hebben zes tot zeven maanden niet gekweekt.”

15. Het middel behelst in de eerste plaats de klacht dat het hof, door te oordelen dat het niet onwaarschijnlijk is dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet bij elke oogst aanwezig zijn geweest, is uitgegaan van een verkeerd bewijscriterium. Het had volgens de steller van het middel moeten oordelen of al dan niet aannemelijk is geworden dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] bij elke oogst aanwezig waren.

16. Ik deel dat standpunt niet. Uit de bewijsvoering volgt dat de rechtbank en het hof hun oordeel dat moet worden uitgegaan van zes oogsten hebben gebaseerd op het als bewijsmiddel 2 opgenomen ontnemingsrapport. Daarbij is geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet ten aanzien van het toepasselijke criterium en de bewijslastverdeling in ontnemingszaken. In HR 28 mei 2002, NJ 2003/96 m.nt. Mevis overwoog de Hoge Raad dat geen rechtsregel en met name niet art. 6 EVRM zich ertegen verzet dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – hier het strafbare feit door middel van of waaruit dat voordeel is verkregen – in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Uit de memorie van toelichting bij de huidige ontnemingswetgeving blijkt in dit verband het volgende:

"De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daarin slaagt is aan het oordeel van de rechter.

Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt.”3.

17. Als op basis van het ontnemingsrapport concreet is onderbouwd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel een bepaalde omvang heeft, is het aan de betrokkene om daar iets tegenover te stellen. Mijn ambtgenoot Vellinga stelt in dit verband dat een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast zal meebrengen dat aan de aannemelijkheid van de door de betrokkene ter bestrijding van het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel aangevoerde feiten hogere eisen kunnen worden gesteld naarmate het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel deugdelijker en concreter is onderbouwd.4.

18. Het openbaar ministerie heeft op basis van het ontnemingsrapport gemotiveerd onderbouwd dat zes oogsten hebben plaatsgevonden. Daartegenover heeft de verdediging gesteld dat er slechts twee oogsten zijn geweest. Het hof heeft geoordeeld dat het feit dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] hebben verklaard dat zij twee maal hebben geknipt, niet voldoende is voor het oordeel dat er slechts twee maal is geoogst in de hennepkwekerij. Het heeft daarbij in aanmerking genomen dat het niet onwaarschijnlijk is dat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] niet bij elke oogst aanwezig waren omdat uit het dossier naar voren komt dat gebruik werd gemaakt van een grote poule aan knippers, en dat voor het overige door de verdediging geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die aannemelijk maken waarom er in een periode van 71 weken slechts twee maal zou zijn geoogst. Daarin ligt als het oordeel van het hof besloten dat het de lezing van de verdediging, inhoudende dat er slechts twee maal is geoogst, niet aannemelijk heeft bevonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

19. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden. Daarbij neem ik in aanmerking dat het verweer over het aantal oogsten in de memorie van grieven naar voren is gebracht. Noch in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep noch in de daaraan gehechte pleitnota komt dit verweer terug. Ook blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niet dat het hof toestemming heeft gegeven voor de bekorting van het pleidooi en de verwijzing naar de memorie van grieven. Voor zover het hof op verweren heeft gereageerd die enkel in de memorie van grieven naar voren zijn gebracht, is dit onverplicht geschied.

20. Mede in het licht van het voorafgaande, hoefde het hof niet nader in te gaan op de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 1] , die heeft verklaard dat er twee oogsten zijn geweest en dat er een periode van zes tot zeven maanden niet is geoogst. Daarbij moet voorts worden opgemerkt dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen.5.Ook daarop stuit de klacht af.

21. Het middel faalt.

22. Het derde middel behelst de klacht dat het oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan de [b-straat 1] in Almelo pondspondsgewijs moet worden verdeeld tussen de betrokkene en [medeveroordeelde] niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

23. Het hof is gekomen tot een pondspondsgewijze verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan de [b-straat 1] in Almelo en heeft in dat verband het volgende overwogen:

“Gevoerde verweren

Tenslotte heeft de verdediging betoogd dat [medeveroordeelde] en [betrokkene 3] de eigenaren waren van de kwekerij. Uit de verklaring van [medeveroordeelde] blijkt dat hij veroordeelde slechts om advies heeft gevraagd. Uit de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] valt eveneens op te maken dat de kwekerij het initiatief en eigendom was van [medeveroordeelde] . Dit betekent dat het genoten wederrechtelijk voordeel uit deze kwekerij niet aan de veroordeelde toegerekend kan worden. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de verdediging verzocht om [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene] en [betrokkene 4] als getuigen te doen horen.

(…)

Oordeel hof

De rechtbank is tot de volgende berekening gekomen:

‘(…)

Nu er geen aannemelijke aanknopingspunten zijn voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de veroordeelde en [medeveroordeelde] dan op basis van gelijke verdeling, zal de rechtbank bij de toewijzing van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van een ponds pondsgewijze verdeling. Dit betekent dat het bedrag van het door verdachte genoten voordeel moet worden vastgesteld op 50% van €81.330,00, zijnde €40.665,00’

Het hof verenigt zich met de hiervoor weergegeven overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Ten aanzien van de in hoger beroep gevoerde verweren overweegt het hof nog als volgt.

(…)

Voor de stelling van de verdediging, inhoudende dat veroordeelde niet in de verdiensten van 'de kwekerij aan de [b-straat] heeft gedeeld, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten in het dossier. Veroordeelde is in de hoofdzaak onherroepelijk veroordeeld voor - kort gezegd - het opzetten en exploiteren van hennepkwekerijen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 14 februari 2009, onder meer aan de [b-straat] . Uit de verklaringen in het dossier blijkt dat de veroordeelde een belangrijke rol heeft vervuld bij de exploitatie van deze kwekerij. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om af te wijken van de door de rechtbank gehanteerde verdeelsleutel.”

24. In de toelichting op het middel wordt verwezen naar een verweer dat is gevoerd in de memorie van grieven. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch de hieraan gehechte pleitnota houdt iets in ten aanzien van dit verweer. Evenmin blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat het hof toestemming heeft gegeven om met de – in zeer algemene termen gegoten - verwijzing naar de memorie van grieven te volstaan. Voor zover het hof aldus op het gevoerde verweer heeft gereageerd, heeft het dat onverplicht gedaan, zodat hierover in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd.

25. Ten aanzien van de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof over de mate van toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene merk ik het volgende op. Op grond van de wetsgeschiedenis en gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dient bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel behaalde wederrechtelijk voordeel als uitgangspunt te worden genomen.6.Als het hof in geval van meer dan één dader niet aanstonds de omvang van het voordeel van elk van hen kan vaststellen, moet het hof op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Bij die omstandigheden van het geval kan worden gedacht aan de rol die de verschillende daders hebben gespeeld en aan het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.7.

26. Uit de overwegingen in de bestreden uitspraak en uit het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene is veroordeeld voor het medeplegen van het opzetten en exploiteren van hennepkwekerijen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 14 februari 2009, onder meer aan de [b-straat] . De rechtbank heeft in haar uitspraak in de ontnemingsprocedure overwogen dat het pand waarin de kwekerij is gevestigd rond juni/juli 2007 is verhuurd aan [medeveroordeelde] en dat kort daarna is gestart met de inrichting van de kwekerij, maar dat er geen aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat de betrokkene op dat moment reeds betrokken was bij de hennepkwekerij. De rechtbank is voor de berekening van het voordeel daarom uitgegaan van een kweekperiode van 1 januari 2008 tot 4 juni 2008. Ook deze overweging heeft het hof tot de zijne gemaakt. Aldus heeft het hof bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerij aan de [b-straat] rekening gehouden met de beperkte rol van de betrokkene in de beginfase van het bestaan van de kwekerij. Voor het overige heeft het hof zich aangesloten bij de bevindingen in het als bewijsmiddel 4 opgenomen ontnemingsrapport, voor zover inhoudende dat bij het ontbreken van verklaringen ten aanzien van de onderlinge verdeling van de opbrengst ervan wordt uitgegaan dat de beide veroordeelden pondspondsgewijs hebben verdeeld. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

27. Het middel faalt.

28. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, ontleende overweging.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG