4.4.2.3.2 Garanties

Bijzondere aandacht is in dit kader op zijn plaats voor de situatie dat de gefailleerde de door hem verschuldigde prestatie op datum faillissement reeds heeft verricht, maar op hem nog wel garantieverplichtingen rusten. Deze situatie laat zich in het bijzonder denken bij een koopovereenkomst of een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij de schuldenaar optreedt als verkoper respectievelijk aannemer. Kan de koper respectievelijk de opdrachtgever die de door hem verschuldigde tegenprestatie nog niet geheel heeft voldaan, de curator op de voet van art. 37 Fw een termijn stellen?

Ter illustratie kan worden gewezen op de zaak Kézér q.q./Rendamax.1 HTP had in opdracht en voor rekening van Rendamax metaalproducten bewerkt en aan haar geleverd. Op het moment dat HTP in staat van faillissement werd verklaard, had Rendamax de aanneemsom ad circa € 122.000 nog niet voldaan. De curator zond Rendamax terzake een factuur, die zij betaalde, zij het dat zij daarop onder meer een bedrag van € 6.100 inhield. Rendamax wees erop dat er een garantietermijn van twee jaar was overeengekomen en stelde dat genoemd bedrag correspondeerde met de waarde van die garantie, die zij had gekapitaliseerd op basis van een voor de desbetreffende producten geldende 'uitvalrichtlijn'. De curator accepteerde deze inhouding niet en vorderde in rechte betaling van het restant. Door een wat ongelukkig verloop van de procedure, waarbij de rechtbank onder meer verzuimde een beroep van Rendamax op verrekening met de door haar gekapitaliseerde vordering uit hoofde van de garantie in haar oordeel te betrekken, heeft een inhoudelijke beoordeling van de voor de praktijk relevante vraag hoe in faillissement dient te worden omgegaan met op de schuldenaar rustende garantieverplichtingen, niet plaatsgevonden. In zijn noot onder deze uitspraak gaat Van Andel echter wél uitdrukkelijk op deze vraag in.

Van Andel stelt voorop dat het zijns inziens onbillijk zou zijn dat ingeval de wederpartij onder druk van de curator aan haar verplichtingen zou voldoen en zich in een later stadium een tekortkoming zou manifesteren, zij voor haar schade hooguit met een concurrente vordering in het faillissement zou kunnen opkomen. Hij analyseert vervolgens een aantal potentiële ontsnappingsroutes, waaronder een beroep op art. 37 Fw. Dit zou de wederpartij in een voorkomend geval een krachtig wapen opleveren. De curator zou dan zekerheid moeten stellen voor de nakoming van het garantiebeding,2 bij gebreke waarvan de nog openstaande termijnen niet langer inbaar zouden zijn.3

Van Andel acht verdedigbaar dat art. 37 Fw van toepassing is indien de betreffende garantie de wederpartij méér bescherming biedt dan de bescherming die de wet haar in geval van een gebrek in de prestatie biedt. Hij heeft daarbij in het bijzonder het oog op gevallen waarin aantoonbaar is dat een deel van de overeengekomen prijs aan het garantiebeding is gerelateerd. Biedt het beding de wederpartij echter de facto niet meer bescherming dan zij in een voorkomend geval aan de wet kan ontlenen, dan liggen de kaarten volgens Van Andel anders:

Hoe hierover te oordelen? Vooropgesteld zij, dat eenvoudigweg niet is uitgemaakt hoe dient te worden omgegaan met garantieverplichtingen in het kader van art. 37 Fw. De parlementaire geschiedenis noch de rechtspraak biedt hiervoor aanknopingspunten. Hiernaast is van belang dat over het rechtskarakter van de garantieverbintenis allerminst eenstemmigheid bestaat. Zo zijn er auteurs die menen dat bij garanties een dogmatisch onderscheid moet worden gemaakt tussen de overeengekomen prestatie zelf en het al dan niet bereiken van het beoogde resultaat en schrijvers die dit onderscheid afwijzen en menen dat de verplichting om in te staan voor een bepaald resultaat in de prestatieverplichting opgaat.5 Onder deze omstandigheden kan men — zou ik denken — twee kanten op redeneren.

Enerzijds kan men zeggen dat zolang op de aannemer een garantieverbintenis rust en de opdrachtgever nog niet de volledige aanneemsom heeft betaald, over en weer verbintenissen openstaan en daarmee aan het toepassingsgebied van art. 37 Fw is voldaan. Dat geldt dan niet alleen voor de situatie dat de opdrachtgever `extra' garantie heeft bijgekocht, maar ook voor de situatie dat de garantie overeenstemt met de toepasselijke wettelijke regeling én die waarin de overeenkomst géén garantiebeding bevat en de garantieverbintenis geheel door de wettelijke regeling wordt ingekleurd.6 De wederpartij die nog niet volledig heeft gepresteerd, kan zich dan via de weg van art. 37 Fw tegen een mogelijk verlies van haar garantieaanspraken indekken. Anderzijds kan men zeggen dat een redelijke uitleg van art. 37 Fw meebrengt dat garantieverbintenissen als hier bedoeld bij de toepassing van art. 37 Fw géén rol behoren te rol spelen, omdat anders een voor de praktijk onwerkbare situatie zou ontstaan. De curator die de debiteurenportefeuille poogt te innen, zou dan in voorkomende gevallen — zoals Van Andel terecht opmerkt — met vrijwel iedere debiteur in de slag moeten over zekerheidstelling, dan wel alle op de schuldenaar rustende garantieverplichtingen moeten afkopen.7 Een complicerende factor daarbij is bovendien dat niet steeds goed valt in te schatten welke waarde de garantie vertegenwoordigt, terwijl in geval van zekerheidstelling het faillissement niet zal kunnen worden afgewikkeld zolang de garantietermijn niet is verstreken, omdat de gestelde zekerheid na het ongebruikt verstrijken van die termijn alsnog in de afwikkeling zal moeten worden betrokken.

Uit het voorafgaande moge blijken dat de op de behoeften van de praktijk toegesneden redenering op grond waarvan garantieverplichtingen in beginsel buiten het toepassingsbereik van art. 37 Fw blijven, mijn voorkeur heeft. In de situatie dat de schuldenaar op datum faillissement reeds heeft gepresteerd, maar de — contractuele of wettelijke — garantietermijn nog niet is verstreken, staat voor de wederpartij dan géén beroep op art. 37 Fw open. Dit betekent evenwel niet dat de wederpartij in dat geval zonder meer met lege handen staat. Anders dan Van Andel,8 meen ik dat de curator die de wederpartij tot nakoming aanspreekt, de overeenkomst (stilzwijgend) gestand doet, als gevolg waarvan de boedel voor de uit de garantie voortvloeiende verbintenissen wordt verbonden 9 Manifesteert zich een tekortkoming op een moment waarop de garantietermijn nog niet is verstreken en het faillissement nog niet is afgewikkeld, dan kan de wederpartij de curator dus onder de garantie aanspreken.

Ik deel de opvatting van Van Andel dat een uitzondering dient te worden aanvaard voor die situaties waarin de garantieaanspraken van de wederpartij verder strekken dan de aanspraken die zij aan de wet ontleent, omdat in de rede ligt dat een deel van de door haar verschuldigde tegenprestatie dan rechtstreeks met die extra garantie correspondeert. In hoeverre daarvan sprake is, zal in voorkomende gevallen door uitleg van het betreffende garantiebeding moeten worden bepaald. Resulteert dit in de vaststelling dat de garantieverplichtingen van de gefailleerde verder strekken dan waartoe hij op grond van de wet gehouden is, dan kan de wederpartij zich dus wél van art. 37 Fw bedienen. Het hangt dan van de omstandigheden van het geval af of de curator er verstandig aan doet zekerheid te stellen of te proberen de additionele garantieverplichtingen af te kopen. Heeft de garantie nog een lange looptijd, dan zal de tweede optie in de regel de voorkeur verdienen.

Hoewel mijns inziens dus in de rede ligt garantieverplichtingen in beginsel buiten het bereik van art. 37 Fw te houden, kan niet worden ontkend dat de wederpartij daardoor in voorkomende gevallen in een lastig parket kan geraken. Ik denk dan in het bijzonder aan gevallen waarin de door de schuldenaar te leveren prestatie dusdanig uniek is, dat de wederpartij in geval van een zich eventueel in de toekomst te manifesteren tekortkoming voor reparatie niet goed bij een derde terecht kan. Weliswaar kwalificeren haar garantieaanspraken in ieder geval als boedelschuld, maar dit help de wederpartij alleen verder indien het faillissement nog niet is afgewikkeld. Los daarvan zal de wederpartij ervan verzekerd willen zijn dat ook na afloop van de garantietermijn de eventueel noodzakelijke reparaties kunnen worden verricht. Kan die zekerheid niet worden gekregen, dan zal zij mogelijk van de overeenkomst af willen. Een beding dat haar de bevoegdheid geeft het contract in geval van faillissement te beëindigen, ongeacht of sprake is van een tekortkoming, kan dan eventueel uitkomst bieden.10

Tot slot wijs ik er nog op dat de hiervoor geschetste problematiek alleen speelt indien sprake is van een op de schuldenaar als verkoper of aannemer rustende garantie. Beschikt de wederpartij over een zogeheten fabrieksgarantie, dan kan zij zich in geval van een gebrek rechtstreeks tot de fabriek wenden. Met het faillissement van haar contractpartij heeft zij in dat geval weinig van doen.