4.4.2.3.1 Algemeen

In de voorafgaande paragrafen is het vereiste dat voor de toepassing van art. 37 Fw sprake moet zijn van een wederkerige overeenkomst nader geanalyseerd. Het tweede element dat van belang is, is dat het contract op datum faillissement 'zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk' moet zijn nagekomen. Niet vereist is dat beide partijen zich in dezelfde positie bevinden. Ook wanneer één partij reeds gedeeltelijk heeft gepresteerd en de andere nog geheel niet, kan art. 37 Fw worden toegepast.

Volgens Van Nievelt was voor een beroep op art. 37 (oud) Fw slechts nodig `dat aan beide zijden nog iets van de oorspronkelijke uit de overeenkomst rechtstreeks voortvloeiende verplichtingen [was] overgebleven'.1 Gelet op zijn mogelijke toepasselijkheid ten aanzien van andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties geldt voor het huidige art. 37 Fw een nog ruimer toepassingsgebied. Art. 37 Fw geldt in alle gevallen waarin aan beide zijden nog een (neven)prestatie, hoe gering ook, resteert. Illustratief is de zaak die leidde tot een vonnis van de Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam van 8 februari 2011, waarin de in surseance verkerende schuldenaar verplicht was aandelen te leveren tegen ontvangst van een koopsom ad € 1,- en de bewindvoerder zich terecht op het standpunt stelde dat art. 236 Fw — het equivalent van art. 37 Fw in de regeling van de surseance van betaling — door de wederpartij kon worden toegepast. 2