HR, 04-11-2014, nr. 13/04626

Nr. 13/04626 P

Mr. Machielse

Zitting 2 september 2014

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het Gerechtshof in Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 september 2013 aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 18.402 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat de grondslag waarop het hof de berekening van het te ontnemen wederrechtelijk gekregen voordeel heeft gevestigd onvoldoende zeker is. Niet staat vast dat henneptoppen in plaats van stekken zijn geoogst, noch dat er in werkelijkheid viermaal is geoogst.

3.2. In de pleitnota van hoger beroep heeft de advocaat van verdachte erop gewezen dat een bewezenverklaring van de politierechter ontbreekt omdat een in het proces-verbaal van de zitting van de politierechter aangetekend mondeling vonnis in de hoofdzaak niet beschikbaar is. In het dossier is zelfs geen aantekening mondeling vonnis aangetroffen. De zittingsaantekening van de politierechter van 10 februari 2012 bevat een vage verwijzing naar het kweken van stukken. Alleen in het laatste deel van de tenlastegelegde periode werd er echt hennep gekweekt. Uit de zittingsaantekening valt volgens de pleitnota niet op te maken dat er vier oogsten zijn geweest maar slechts dat er stekken zijn gekweekt. Verdachte zou slechts zijn woning ter beschikking hebben gesteld en daarvoor af en toe een bedrag van € 50 toegestopt gekregen hebben.

3.3. Ik stel voorop dat het ontbreken van een bewezenverklaring in de hoofdzaak aan toewijzing van de ontnemingsvordering niet in de weg staat.1.Wel moet vaststaan dat er sprake is van een veroordeling. Van die veroordeling moet blijken uit de ontnemingsuitspraak. Aan die voorwaarde is in het bestreden arrest voldaan, omdat het hof heeft overwogen dat veroordeelde bij vonnis van de politierechter in Leeuwarden van 24 februari 2012 ter zake van het medeplegen van hennepteelt is veroordeeld tot straf.2.Voorts geldt dat als de ontnemingsrechter moet constateren dat in de uitspraak in de hoofdzaak geen of onvoldoende bewijsmiddelen zijn opgenomen, hij zelfstandig de feitelijke vaststellingen kan doen die nodig zijn om de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bepalen.3.

3.4. In de aanvulling op het verkort arrest heeft het hof slechts één bewijsmiddel opgenomen, een proces-verbaal "Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel" van 11 mei 2010. Daarin wordt telkens verwezen naar de inhoud van "het rapport van BOOM". Welk rapport dat zou moeten zijn, wordt niet uitgelegd. Omdat in dat proces-verbaal € 2370 als norm per kilo wordt genoemd, ga ik er vanuit dat deze gegevens zijn ontleend aan het rapport "Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" van april 2005.

Dat de kwekerij op 25 maart 2009 in werking is gesteld, heeft het hof kunnen afleiden uit het briefje waarop die datum en de meterstand is vermeld. Dat briefje is aangetroffen aan de binnenzijde van de deur van de meterkast. Dat misschien dat briefje wel per ongeluk is meegekomen met of meegenomen door andere onbekenden is te speculatief om als serieus verweer dienst te kunnen doen. Dat het briefje in de meterkast van verdachtes woning is gevonden, wijst er juist op dat het briefje gegevens bevat die betrekking hebben op de kwekerij die in die woning is aangetroffen.

3.5. Maar de advocaat heeft ook betoogd dat het in het begin slechts ging om het telen van stekken en dat pas zes weken voor de inval van de politie een echte hennepkwekerij in de woning van verdachte functioneerde. Zowel het kweken van toppen als het kweken van stekken valt naar mijn mening onder het begrip hennepteelt, maar het maakt inderdaad wat betreft de opbrengst een groot verschil of de kwekerij gericht is op de verkoop van het materiaal dat de vrouwelijke toppen van de cannabisplant oplevert of op de verkoop van stekken. Als de kwekerij in de periode tussen 25 maart 2009 tot en met 29 januari 2010 van karakter is veranderd, is dat relevant voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de kwekerij heeft opgeleverd. Dat de politierechter aannemelijk heeft geacht dat het in het begin slechts ging om enigerlei bedrijvigheid met betrekking tot stekken is inderdaad wel uit de zittingsaantekening af te leiden.

3.6. Blijkens de inhoud van de aanvulling op het verkort arrest is het hof ervan uitgegaan dat de door de politie aangetroffen situatie vanaf het begin aanwezig was. Dat heeft de verdediging bestreden. Het hof heeft geen woord gewijd aan de door de verdediging gestelde gedaanteverandering van de kwekerij en niet gemotiveerd waarom er naar het oordeel van het hof meteen vanaf 25 maart 2009 hennep werd gekweekt. Aan de zogenoemde zittingsaantekening van de politierechter is niet te ontlenen dat de kwekerij meerdere oogsten hennep heeft opgeleverd.4.Waaruit zou zijn op te maken dat de kwekerij vanaf 25 maart 2009 al meteen was gericht op de productie van hennep, wordt uit de aanvulling evenmin duidelijk. Hetgeen de verdediging over de gedaanteverandering van de kwekerij heeft aangevoerd dient mijns inziens te worden verstaan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van het tweede lid van artikel 359 Sv.5.Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken, maar heeft, in strijd met artikel 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge artikel 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.6.

Het middel komt mij gegrond voor.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof ten onrechte de aan Liander NV toegekende vordering niet in mindering heeft gebracht op het berekende voordeel.

4.2. De pleitnota van hoger beroep verwijst naar de in rechte toegekende vordering van Liander. Het hof heeft echter overwogen geen aanleiding te zien om de kosten voor illegaal afgenomen elektriciteit op de bruto opbrengst van de kwekerij in mindering te brengen, nu niet is gebleken dat verdachte die kosten heeft voldaan.

4.3. Bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, wordt de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering overeenkomstig artikel 36e, achtste lid, Sr in mindering gebracht. Bij de toepassing van deze regeling komt slechts in aanmerking de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.7.

4.4. Het dossier bevat een vonnis van de civiele kamer van de Rechtbank Leeuwarden van 7 december 2011, waarin de verdachte is veroordeeld aan Liander een bedrag van € 4083,73 te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 februari 2010 en de kosten van het geding. Het betreft, kort gezegd, de schade die Liander heeft geleden als gevolg van het buiten de meter om afnemen van elektriciteit ten behoeve van van de hennepplantage.

4.5. Het hof had moeten onderzoeken of dit civiele vonnis inmiddels onherroepelijk was en of ook overigens aan de eisen die de Hoge Raad in het kader van het achtste lid van artikel 36e Sr stelt, was voldaan. Door het standpunt van de advocaat, dat de vordering van Liander in mindering dient te worden gebracht op het te ontnemen bedrag te verwerpen omdat niet is gebleken dat verdachte die vordering heeft voldaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het bereik van het achtste lid van artikel 36e Sr.8.

Het tweede middel is gegrond.

5. Naar mijn oordeel zijn beide middelen gegrond, hetgeen dient te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden