4.3.6 Artikel 237 Rv en ontmoediging van verstorend procesgedrag: beoordeling

De drie uitzonderingen op de hoofdregel van artikel 237 Rv en de beperkte omvang van de kostenveroordeling zorgen er voor dat binnen het toepassingsbereik van dit artikel geen indemnisatiestelsel geldt, maar een continentaal stelsel met enkele elementen van arbitrium iudicis. Het continentale aspect schuilt in het liquidatietarief, terwijl de compensatiegronden en de nodelozekostenregeling veel beslissingsruimte bieden aan de rechter. Daarbij roept met name het niet-dekkende tarief discussie op in de literatuur, welke te plaatsen valt in een breder internationaal debat over de American rule versus de English rule, ofwel compensatie versus indemnisatie. Met name rechtseconomen hebben zich hiermee bezig gehouden; een bespreking van die literatuur en de daarin voorspelde effecten van beide regels staat in § 7.5. Nu wordt ingegaan op de vraag of het huidige systeem an sich verstorend procesgedrag ontmoedigt.

In feite bevat de veroordeling van de partij met het ongelijk conform het liquidatietarief al een bepaalde prikkel tegen verstorend procesgedrag. Kansloze processen leiden immers tot een veroordeling in de kosten. In Nederland hebben we dan ook weinig tot geen last van nuisance suits, die in de VS met het compensatiestelsel wel een probleem kunnen vormen.1 Deze nuisance suits houden in dat de eiser een materieelrechtelijk zwakke claim neerlegt bij een andere partij, omdat hij weet dat hij in een rechtszaak als eiser zelf weinig kosten zal hoeven te maken en de gedaagde veel kosten moet maken om de zaak te verdedigen. Hij hoopt dat de gedaagde dan een onvoordelige schikking aan zal gaan om de kosten te ontlopen.2 Deze truc werkt echter niet - of in elk geval minder goed - in een stelsel met een kostenveroordeling, waardoor de nuisance suit ook niet als een verstorende gedraging terugkwam in de lijst in hoofdstuk 3.

Het feit dat het liquidatietarief niet de werkelijk gemaakte uren, maar de verrichte proceshandelingen tot uitgangspunt neemt voor de kostenvergoeding, vormt eveneens een prikkel tegen sommige verstorende gedragingen. Het voorkomt enerzijds dat sterk staande partijen het aantal werkuren van hun advocaten verhogen of dreigen op te hogen om zo de kostendruk op de wederpartij op te voeren. Anderzijds voorkomt het dat partijen elke opgevoerde kostenpost bij de wederpartij kunnen gaan betwisten. Het liquidatietarief neemt dus enkele prikkels tot inefficiëntie weg.

Bovenstaande effecten zijn echter klein en/of werken slechts in een beperkt aantal situaties. Kortom, de normale toepassing van artikel 237 Rv (inclusief bijbehorend liquidatietarief) ontmoedigt onnodig kostenverhogend en vertragend partijgedrag op zichzelf slechts beperkt. De tweede vraag, of de regeling discreti-onaire vrijheid biedt aan de rechter om rekening te houden met verstorend procesgedrag, biedt meer perspectief.

De mogelijkheid om de compensatiegrond bij gedeeld (on)gelijk als prikkel te gebruiken wordt op twee wijzen begrensd. Ten eerste is compensatie volgens de huidige lijn van de Hoge Raad niet toegestaan als de vordering volledig is toe- of afgewezen (uitgezonderd in het geval partijen verwanten zijn en onder de eerste uitzondering vallen). Ten tweede is de 'sanctie' maar op één wijze mogelijk:

namelijk compensatie van kosten. Een veroordeling van een partij in de helft of driekwart van de kosten is met deze grond niet mogelijk. Binnen die grenzen kan de rechter echter rekening houden met het procesgedrag van partijen.

De als nodeloos aangemerkte kosten bieden een grote prikkelmogelijkheid aan de rechter. Onnodig vertragend en kostenverhogend gedrag zal vrijwel altijd als nodeloos kunnen worden aangemerkt. Ook is de sanctiekeuze minder beperkt dan bij de compensatiegrond bij gedeeld (on)gelijk, omdat de rechter ook de winnaar in de nodeloos bij de verliezer veroorzaakte kosten kan veroordelen. De berekening van de nodeloze kosten kan zowel op basis van het liquidatietarief als op basis van werkelijk gemaakte kosten geschieden.3 De enige grote beperking is dat alleen de nodeloos veroorzaakte kosten voor rekening van de veroorzaker komen en de rechter niet bij wijze van sanctie ook met de andere (niet-nodeloos veroorzaakte) kosten mag schuiven. Overigens hanteren rechtbanken sinds 2006 de Handleiding regie vanaf de conclusie van antwoord. In dit handboek voor rechters en gerechtsambtenaren, dat eerst alleen intern gebruikt werd en pas later openbaar is gemaakt, worden 'best practices' voor de procesregie beschreven.4 Daarin staan ook enkele gevallen beschreven waarin het aanmerken van kosten als nodeloos gemaakt als mogelijke remedie kan worden gebruikt. Genoemd worden het niet of ondeugdelijk vertegenwoordigd verschijnen ter comparitie,5 het te laat toezenden van stukken6 en het niet voldoen aan de substantiëringsplicht.7

Ten slotte is er de mogelijkheid voor de rechter om van het liquidatietarief af te wijken, hoewel de lijn in de lagere jurisprudentie is dat dit pas ter sprake komt als er sprake is van buitengewone omstandigheden. Toch is dit geen ' harde lijn' , omdat de Hoge Raad heeft erkend dat het liquidatietarief geen recht in de zin van artikel 79 RO is en hij in beginsel niet zal casseren als een lagere rechter ook buiten de 'buitengewone omstandigheden' van het tarief afwijkt, tenzij dit gebeurt met een onbegrijpelijke motivering.8 Binnen het liquidatietarief kan de rechter ook wat schuiven op basis van gedrag, bijvoorbeeld bij het beoordelen of een akte wel/geen bijzondere inhoud heeft en bij de vraag of van het gevorderde of van het toegewezen bedrag moet worden uitgegaan. Dat gaat echter om kleine marges.

Geconcludeerd kan worden dat de normale toepassing van artikel 237 Rv en het liquidatietarief slechts beperkt bepaalde onnodig vertragende en kostenverhogende gedragingen ontmoedigt, maar dat de regeling via het gedeelde (on)gelijk, de nodeloze kosten, de niet-bindendheid van het liquidatietarief en de bewegingsruimte binnen het liquidatietarief ook veel vrije ruimte laat aan de rechter om negatieve kostenconsequenties te verbinden aan verstorend partijgedrag.