Hof 's-Hertogenbosch, 22-02-2023, nr. 20/00092, nr. 20/00093, nr. 20/00094, nr. 20/00095, nr. 20/00096, nr. 20/00097, nr. 20/00098, nr. 20/00099, nr. 20/00100, nr. 20/00101, nr. 20/00102, nr. 20/00103, nr. 20/00104, nr. 20/00105

Belanghebbende heeft op 17 februari 2023 verzocht om heropening van het onderzoek, als voorzien in artikel 8:68 Algemene wet bestuursrecht. Het hof heeft in dat wat belanghebbende aanvoert geen reden gevonden om tot heropening van het onderzoek over te gaan. Het hof rekent de brief van belanghebbende niet tot de gedingstukken en slaat daar geen acht op.

Ten aanzien van het geschil

Het hof begrijpt het verzoek van belanghebbende zo dat zij voor elk van de onderhavige jaren teruggaaf van de van haar geheven dividendbelasting verlangt. Belanghebbende maakt geen onderscheid tussen jaren waarin de dividendbelastingwetgeving voorzag in een teruggaafregeling voor fiscale beleggingsinstellingen1.en jaren waarin die teruggaafregeling was vervangen door de regeling inzake een afdrachtvermindering.2.Voor belanghebbendes verzoeken betreffende de boekjaren 2002/2003 tot en met 2006/2007 is de teruggaafregeling relevant. Voor haar verzoeken betreffende de jaren 2008 tot en met 2011 gold, althans voor in Nederland gevestigde beleggingsinstellingen die voldeden aan de voorwaarden van artikel 28 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de afdrachtsverminderingsregeling.

Het hof heeft in zijn uitspraak van 26 oktober 20223.onder meer het volgende overwogen in verband met verzoeken over jaren waarin de teruggaafregeling gold:

“4.2. (...) Het hof zal belanghebbende niet wegens (…) [de eis van een vervangende betaling en de aandeelhouderseis] in het ongelijk stellen. Het hof zal belanghebbende evenmin tegenwerpen dat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan. Desalniettemin moet het verzoek van belanghebbende worden afgewezen, omdat belanghebbende niet vergelijkbaar kan worden geacht met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Het hof zal deze oordelen hieronder motiveren, beginnend met de, volgens de Hoge Raad als eerste te stellen, eis van een vervangende betaling.

Ten aanzien van de eis van een vervangende betaling

In het arrest-Fidelity Funds4.overwoog het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) onder meer als volgt over de (mogelijke) samenhang van het Deense belastingstelsel:

“84. Zoals de advocaat-generaal in punt 80 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou de interne samenhang van dit stelsel ook kunnen worden behouden indien icbe’s die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan het Koninkrijk Denemarken en die voldoen aan de voorwaarden van § 16 C van de ligningslov, in aanmerking kwamen voor de vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde § 16 C-fondsen als voorheffing moeten inhouden op de overeenkomstig de genoemde bepaling berekende minimumuitkering. Indien dergelijke icbe’s alsdan deze vrijstelling konden genieten, zou sprake zijn van een maatregel die minder beperkend is dan de huidige regeling.”

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 oktober 20205.(hierna: het arrest van 23 oktober 2020) het volgende uit deze overweging afgeleid, zonder een antwoord op de eerste bij zijn arrest van 3 maart 20176.prejudicieel gestelde en nadien ingetrokken vraag:

“5.4.4. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Fidelity Funds geoordeeld dat de geconstateerde beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer zou worden gerechtvaardigd indien nietingezeten icbe’s die voldoen aan de voorwaarden van de Deense regeling, in aanmerking komen voor de Deense vrijstelling van bronbelasting, mits deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde beleggingsfondsen als voorheffing moeten inhouden op de door hen uitgekeerde dividenden. Aangezien het Hof van Justitie dit oordeel heeft gegeven in het kader van zijn onderzoek of het behoud van de interne samenhang van het Deense belastingstelsel de beperking kon rechtvaardigen, is het buiten redelijke twijfel dat de vervangende betaling waarop het Hof van Justitie in het arrest Fidelity Funds doelt, een betaling is aan Denemarken. Uit het arrest Fidelity Funds volgt daarom dat de vervangende betaling een betaling is aan Nederland en dat die betaling naar Nederlandse maatstaven wordt bepaald.

Bij de berekening van de vervangende betaling dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat zowel het beleggingsfonds als de participanten van het beleggingsfonds die wonen in het land van vestiging van het fonds, gevestigd is onderscheidenlijk hun woonplaats hebben in Nederland. Op basis van die veronderstelling wordt de vervangende betaling als volgt berekend. Uitgegaan wordt van het bedrag van de belasting die het fonds op door hem uitgekeerde winsten had moeten inhouden en op aangifte aan de Nederlandse belastingdienst had moeten afdragen indien het in Nederland zou zijn gevestigd. Dat bedrag dient met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen te worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van het niet-ingezeten beleggingsfonds, behaald in het boekjaar waarin de dividendbelasting waarvan teruggaaf wordt verzocht ten laste van het fonds is ingehouden. Vervolgens moeten artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 6, leden 1 en 2, van het Besluit beleggingsinstellingen, zoals die artikelen luidden in de hier aan de orde zijnde jaren, overeenkomstig worden toegepast. Dit betekent dat de in artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 bedoelde tegemoetkoming wegens buiten Nederland door inhouding geheven belasting voor het zojuist bedoelde boekjaar bij de berekening van de vervangende betaling als negatief bestanddeel in aanmerking wordt genomen. Als de berekening daardoor resulteert in een negatief bedrag, wordt de vervangende betaling gesteld op nihil. De vervangende betaling kan dus niet leiden tot een hogere teruggaaf van dividendbelasting dan het bedrag van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting.”

Uit het arrest van 23 oktober 2020 blijkt dat aan een niet-ingezeten beleggingsfonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting, de voorwaarde van een vervangende betaling moet worden gesteld. Alleen indien een niet-ingezeten beleggingsfonds instemt met een dergelijke betaling, wordt toegekomen aan de vraag of zo’n fonds vergelijkbaar is met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen.7.

De uitleg van de Hoge Raad houdt in dat Nederland van niet-ingezeten beleggingsfondsen die om teruggaaf van door Nederland van hen geheven dividendbelasting verzoeken mag eisen dat dergelijke fondsen instemmen met een vervangende betaling over hun wereldwijde, voor dooruitdeling vatbare winst, een en ander berekend overeenkomstig Nederlandse maatstaven. Die instemming is een constitutief vereiste voor een recht op teruggaaf van dividendbelasting.

Het hof vraagt zich af of deze uitlegging te verenigen is met wat het HvJ unierechtelijk vereist in verband met de samenhang van het belastingstelsel. Het hof constateert dat de prejudiciële vraagstelling door de Hoge Raad aan het HvJ in de onderhavige zaak niet de daaromtrent gewenste duidelijkheid heeft opgeleverd, mede als gevolg van de intrekking van de eerste door de Hoge Raad bij zijn arrest van 3 maart 2017 aan het HvJ gestelde prejudiciële vraag.

Het hof heeft eerder, voordat de Hoge Raad zijn uitlegging kon geven, overwogen dat de meest voor de hand liggende lezing van de onder 4.3 geciteerde overweging van het HvJ inhoudt dat de lidstaat die niet-ingezeten beleggingsfondsen aan (bron)belasting over door hen genoten dividendrendement onderwerpt, een compenserende heffing door diezelfde lidstaat mag verlangen ter zake van dividenduitkeringen door het niet-ingezeten fonds.8.Dat die overweging belastingheffing door dezelfde lidstaat betreft, ligt voor de hand vanuit het oogpunt van de rechtvaardigingsgrond waar het in die overweging om gaat: de samenhang van de belastingregeling. Die samenhang bestaat uit de door het regime voor fiscale beleggingsinstellingen beoogde compensatie van het voordeel van teruggaaf of afdrachtvermindering aan een ingezeten beleggingsinstelling van te haren laste geheven dividendbelasting door het nadeel van een heffing van de aandeelhouders in die beleggingsinstelling over het door hen genoten (dooruitgedeelde) beleggingsrendement.9.De Nederlandse wetgever is daarbij onmiskenbaar uitgegaan van een compensatie van een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting aan de fiscale beleggingsinstelling door een opvolgende heffing van Nederlandse belasting van de aandeelhouders dan wel houders van bewijzen van deelgerechtigdheid (hierna: aandeelhouders), in diezelfde instelling. In zoverre is het, anders dan belanghebbende kennelijk meent, niet onlogisch dat de Hoge Raad overweging 84 uit het arrest-Fidelity Funds heeft uitgelegd in die zin dat een teruggaaf van bronbelasting aan een niet-ingezeten beleggingsfonds een Nederlandse heffing van de aandeelhouders) in dat fonds vergt met het oog op de samenhang van de Nederlandse belastingregeling voor fiscale beleggingsinstellingen.

Zoals het hof in dezelfde uitspraak overwoog, achtte het echter niet uitgesloten dat het HvJ toch een heffing in de lidstaat van vestiging van het (buiten Denemarken gevestigde) beleggingsfonds voor ogen heeft gehad. Het hof overwoog als volgt:

“Het Hof acht het echter niet geheel ondenkbaar dat die overweging 84 zo moet worden gelezen dat het HvJ daar slechts doelt op een verificatie, door de Deense belastingautoriteiten, van de heffing waaraan de buiten Denemarken gevestigde beleggingsinstellingen in hun staat van vestiging zijn onderworpen bij uitdeling van dividenden aan hun aandeelhouders. Steun daarvoor zou kunnen worden gevonden in overweging 62 van hetzelfde arrest, waarin het HvJ overweegt:

‘Het staat vast dat het Koninkrijk Denemarken bij niet-ingezeten deelnemers geen belasting kan heffen over dividenden die worden uitgekeerd door niet-ingezeten icbe’s. Dat zulks niet mogelijk is, strookt evenwel met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder.’

Indien deze overweging in ogenschouw zou worden genomen bij de uitlegging van overweging 84 van hetzelfde arrest, kan worden verdedigd dat het HvJ de onmogelijkheid van heffing ter zake van dividenduitdelingen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen aan hun participanten inherent is aan de keuze om de heffing te verplaatsen van het niveau van de beleggingsinstelling naar dat van de aandeelhouders. Aangezien het HvJ echter de rechtvaardiging uit hoofde van (kortweg) fiscale coherentie als zodanig wel aanvaardt (ov. 82 van het arrest-Fidelity Funds), en overweging 84 uit dat arrest slechts de proportionaliteit van het gemaakte onderscheid betreft met het oog op het bereiken van die doelstelling van fiscale coherentie, lijkt te moeten worden geconcludeerd dan [hof: bedoeld is “dat”] het HvJ in overweging 84 doelt op een (vrijwillige) heffing van belasting door Denemarken ter zake van dividenduitdelingen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen aan hun aandeelhouders.”

Aan dit citaat kan worden toegevoegd dat uit de rechtspraak van het HvJ niet onomwonden kan worden afgeleid dat de coherentie van een belastingstelsel noodzakelijkerwijs een verband vergt tussen een fiscaal voordeel en de compensatie van dat voordeel door een heffing binnen dezelfde belastingjurisdictie, hoezeer dat ook is wat de Nederlandse wetgever met de onderhavige regeling voor ogen heeft gehad. Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt dat het bestaan van een rechtstreeks verband tussen een fiscaal voordeel en een compenserende heffing moet worden beoordeeld in het licht van de doelstelling die met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd. Verder blijkt uit die rechtspraak dat een derving van belastinginkomsten geen dwingende reden van algemeen belang is.

In zaken betreffende maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing in verband met aandeleninkomen heeft het HvJ, al geruime tijd geleden, overwogen dat een lidstaat de noodzaak tot waarborging van de samenhang van een belastingstelsel niet succesvol kan inroepen teneinde te verhinderen dat buitenlandse belasting door middel van een belastingkrediet in mindering wordt gebracht op binnenlandse belasting ter zake van dividendinkomen, hoezeer de desbetreffende nationale wettelijke regeling ook uitging van een rechtstreeks verband tussen het belastingkrediet en binnenlandse belasting op winsten van de dividenduitkerende vennootschap.10.Indachtig dat het HvJ voor maatregelen als de onderhavige teruggaveregeling de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing als doelstelling heeft aangemerkt,11.zou de overweging onder 4.3 ook zo kunnen worden uitgelegd dat een buitenlandse belasting ter zake van aandeelhoudersinkomen, gelet op die doelstelling, vanuit coherentieoogpunt equivalent wordt geacht aan een binnenlandse belasting ter zake van dergelijk inkomen.

Dat het HvJ de eis van een rechtstreeks verband tussen een teruggaaf van dividendbelasting en een compenserende heffing van belasting (van aandeelhouders) door diezelfde lidstaat niet noodzakelijkerwijs gerechtvaardigd acht bij belastingregelingen als de onderhavige zou mede kunnen worden afgeleid uit zijn arrest in de zaak-AllianzGI-Fonds AEVN,12.waarin het HvJ specifiek ingaat op de mogelijkheid dat het desbetreffende Portugese belastingregime ten doel had de heffing van belasting op dividenden uitgekeerd door in Portugal gevestigde vennootschappen te verleggen naar de aandeelhouders van beleggingsinstellingen. Over de onmogelijkheid van heffing door Portugal van aan buiten Portugal woonachtige of gevestigde aandeelhouders in eveneens buiten Portugal gevestigde beleggingsinstellingen, welke onmogelijkheid zonder meer afbreuk doet aan de door de Hoge Raad gehuldigde coherentieuitleg, overweegt het HvJ als volgt:

“70 Het is juist dat de Portugese Republiek niet-ingezeten aandeelhouders niet kan belasten over dividenden die door niet-ingezeten icb’s worden uitgekeerd (…). Een dergelijke onmogelijkheid strookt echter met de logica van de verplaatsing van het niveau waarop de belasting wordt geheven, van het vehikel naar de aandeelhouder daarvan (zie naar analogie arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a., C-480/16, (…), punt 62).”

De twijfel over de juiste uitleg van de overweging onder 4.3 wordt verder gevoed door de conclusie van A-G Pitruzzella bij het HvJ in de onderhavige zaak, die voorafging aan de prejudiciële antwoorden van het HvJ aan de Hoge Raad. De A-G schreef onder meer:

“Tot slot wijs ik erop dat het Hof in punt 84 van het arrest Fidelity Funds reeds uitdrukkelijk de mogelijkheid heeft overwogen dat de belastingautoriteiten van de betrokken lidstaat (in casu, het Koninkrijk der Nederlanden), in plaats van de bij de bron ingehouden belasting over de aan de participanten uitgekeerde winst als vermeld in punt 12 van deze conclusie, de belasting in aanmerking nemen die door een niet-ingezeten icbe is betaald aan de belastingautoriteiten van de eigen lidstaat van vestiging overeenkomstig de eigen belastingregeling, opdat deze icbe gebruik kan maken van een vrijstelling in haar voordeel (die overeenkomt met de teruggaaf die in de onderhavige zaak aan de orde is) van de bronbelasting op dividenden.”13.

De A-G gaat uit van een (rechtstreeks) verband tussen de heffing van bronbelasting door Nederland en de opvolgende heffing van belasting van de aandeelhouders in de niet-ingezeten beleggingsinstelling door de lidstaat van vestiging van die instelling.

Minstens zo relevant acht het hof de prejudiciële verwijzing van het Duitse Bundesfinanzhof in de zaak L-Fund.14.Aan de samenvatting van de desbetreffende prejudiciële verwijzing15.kan het volgende worden ontleend:

“32 Indien de overwegingen van het Hof van Justitie in het arrest van 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a. (C-480/16, EU:C:2018:480, punt 84), worden toepast op het Duitse stelsel van belastingheffing, moeten de niet-ingezeten beleggingsfondsen die niet in aanmerking komen voor de belastingvrijstelling van […] en die dus Duitse vennootschapsbelasting moeten betalen, aantonen dat zij een belasting betalen die overeenkomt met de Duitse vennootschapsbelasting. Volgens de verwijzende rechter is het in een geval als het onderhavige echter niet mogelijk een dergelijk bewijs te leveren, want als Luxemburgs gespecialiseerd vastgoedfonds is verzoeker in Luxemburg niet (zelf) aan een winstbelasting onderworpen met betrekking tot de door hem in Duitsland gegenereerde inkomsten uit verhuur, noch hoeft hij daarover bronbelasting in te houden.”

Uit deze prejudiciële verwijzing blijkt dat het Bundesfinanzhof de meerbedoelde overweging uit het Fidelity-arrest uitlegt overeenkomstig de A-G bij het HvJ in de onder 4.11 bedoelde conclusie en dus anders dan de Hoge Raad.

Het voorgaande, in het bijzonder de verwijzing van het Bundesfinanzhof inzake L-Fund, betekent dat de onderhavige kwestie niet als een acte claire of éclairé kan worden aangemerkt, omdat de benadering van de Hoge Raad kennelijk niet even evident is voor rechters in andere lidstaten.16.Integendeel, bij de huidige stand van zaken bestaat het reële risico dat rechters in verschillende lidstaten het in de onderhavige context relevante Unierecht verschillend uitleggen, zo dat risico zich niet al heeft gemanifesteerd.

Ook als ervan wordt uitgegaan dat een evenredige handhaving van de samenhang van de belastingregeling vergt dat acht wordt geslagen op (een betaling ter vervanging van) Nederlandse belasting waaraan aandeelhouders in het niet-ingezeten beleggingsfonds zouden moeten worden onderworpen, ligt het volgens het hof bepaald niet in de rede dat het voor die handhaving noodzakelijk is dat Nederlandse (dividend)belasting of een vervangende betaling wordt berekend over de gehele voor dooruitdeling vatbare (wereld)winst van dat fonds. Nederland oefent immers alleen rechtsmacht uit over uit Nederland afkomstig dividendinkomen en niet over overig beleggingsinkomen dat het niet-ingezeten beleggingsfonds geniet. Anders gezegd, het niet-ingezeten beleggingsfonds is vanuit het oogpunt van de verkeersvrijheden slechts vergelijkbaar met in Nederland ingezeten beleggingsfondsen, voor zover het inkomen uit Nederlandse bron geniet.17.Het hof vermag niet in te zien waarom een evenredige handhaving van de samenhang van de onderhavige belastingregeling zou vergen dat een rechtstreeks verband wordt gelegd tussen een teruggaaf van Nederlandse (dividend)belasting ter zake van inkomen uit (uitsluitend) Nederlandse bron en een vervangende heffing van Nederlandse belasting ter zake van inkomen uit zowel Nederlandse als niet-Nederlandse bronnen, welk laatstbedoeld inkomen zich buiten de Nederlandse fiscale rechtsmacht bevindt. Dit staat nog los van de complicaties die een dergelijke benadering kan oproepen vanuit internationaalbelastingrechtelijk (verdrags)perspectief, meer in het bijzonder het in veel belastingverdragen opgenomen verbod van extraterritoriale heffing.18.Verder staat dit los van het feit dat die benadering teruggaafverzoeken als de onderhavige tot volstrekt theoretische verzoeken [zou] reduceren. Er kan volgens het hof geen rechtstreeks (coherentie)verband zijn tussen het voordeel van niet-heffing over door het beleggingsfonds ontvangen dividenden uit Nederlandse oorsprong en het nadeel van een vervangende heffing over meer dan datzelfde beleggingsinkomen. Wat het hof betreft, is het wat de nadelige kant van het coherentieverband [betreft] van tweeën een: ofwel een Nederlandse heffing in verband met (niet meer dan) uit Nederland stammend beleggingsinkomen van het niet-ingezeten beleggingsfonds, ofwel een heffing in de lidstaat van vestiging van dat beleggingsfonds over de voor dooruitdeling vatbare (wereld)winst van dat fonds.

Gelet op al het voorgaande zal het hof, (…)in afwijking van de Hoge Raad, belanghebbende niet tegenwerpen dat zij niet heeft ingestemd met de in het arrest van 23 oktober 2020 gedefinieerde vervangende betaling.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of het zich, overeenkomstig het klemmende verzoek van de gemachtigde van belanghebbende, met een prejudiciële vraagstelling tot het HvJ moet wenden om duidelijkheid te verkrijgen over (kortweg) de kwestie van de vervangende betaling.

Het hof acht het stellen van prejudiciële vragen in dit stadium van de procedure uitsluitend aangewezen indien het antwoord van het HvJ over de kwestie van de vervangende betaling ertoe zou kunnen leiden dat belanghebbende daadwerkelijk aanspraak kan maken op een gehele of gedeeltelijke teruggaaf van dividendbelasting. Het hof is van oordeel dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen over de belastingheffing op aandeelhoudersniveau. Dat ongelijk zal ook moeten gelden voor een groot aantal met de onderhavige zaak vergelijkbare zaken waarin om teruggaaf van dividendbelasting is verzocht. Gelet daarop ziet het hof af van het stellen van (een) prejudiciële vra(a)g(en) over de kwestie van de vervangende betaling.

Ten aanzien van de dooruitdelingseis en de belastingheffing op aandeelhoudersniveau

In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende niet de voor uitdeling vatbare winst, berekend overeenkomstig de Nederlandse regels, heeft uitgedeeld aan zijn aandeelhouders, zodat niet aan de dooruitdelingseis is voldaan. Het hof is echter van oordeel dat die omstandigheid niet aan belanghebbende kan worden tegengeworpen.

Vaststaat dat belanghebbende heeft voldaan aan de dooruitdelingsverplichting die volgens het op belanghebbende toepasselijke Duitse recht geldt. De Duitse dooruitdelingsregeling is vergelijkbaar met de Nederlandse dooruitdelingseis, zij het dat de Duitse regeling voorziet in van de Nederlandse afwijkende regels ten aanzien van de verdeling van beheerskosten tussen de uitkeerbare winst en de herbeleggingsreserve. Het gevolg daarvan is dat de naar Duitse maatstaven berekende, voor uitkering vatbare, winst vrijwel altijd lager zal zijn dan de volgens Nederlandse maatstaven berekende winst. Zoals belanghebbende gemotiveerd heeft gesteld en het hof aannemelijk acht, zullen in Duitsland gevestigde, aan de Duitse regelgeving onderworpen, beleggingsfondsen door deze dispariteit in de respectieve regels voor beleggingsinstellingen vrijwel nooit (kunnen) voldoen aan de uitdelingseis, opgevat naar Nederlandse maatstaven. Die fondsen richten zich immers naar de op hen primair toepasselijke Duitse regels. Het vereiste van een dooruitdeling, berekend naar Nederlandse maatstaven, is weliswaar een vereiste dat zonder onderscheid geldt voor zowel ingezeten als niet-ingezeten beleggingsinstellingen, maar werkt de facto ten nadele van niet-ingezeten fondsen zoals belanghebbende, die aan vergelijkbare eisen in hun vestigingsstaat voldoen, maar doorgaans niet aan de afwijkende eisen van andere lidstaten, ook al zijn de respectieve voorwaarden in essentie vergelijkbaar. Het hof is dan ook van oordeel dat het tegenwerpen van belanghebbende van het vereiste van een naar Nederlandse maatstaven berekende dooruitdeling van winsten tot een (zonderonderscheid)belemmering van het recht op vrij kapitaalverkeer van belanghebbende zou leiden.19.

Het voorgaande betekent niet dat belanghebbende, vanuit het oogpunt van de dooruitdelingsproblematiek, objectief vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Zoals uit het arrest van het HvJ in de zaak Deka blijkt, moet, ook uitgaande van het onder 4.20 overwogene, de vraag of belanghebbende zich in een situatie bevindt die in essentie vergelijkbaar is met die van ingezeten beleggingsfondsen, die aan de dooruitdelingseis voldoen, worden beantwoord aan de hand van het (hoofd)doel dat met dat vereiste wordt nagestreefd.20.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hoofddoel van de dooruitdelingseis is het belasten van de winst (van de beleggingsinstelling) bij de aandeelhouders in die instelling.21.Daarvan uitgaande, geldt dat een niet-ingezeten beleggingsfonds dat, ook al is niet de naar Nederlandse maatstaven berekende winst (door)uitgedeeld, wat het onderhavige vereiste betreft objectief vergelijkbaar is met een ingezeten fiscale beleggingsinstelling indien de winst van het fonds krachtens de op het fonds in zijn lidstaat van vestiging toepasselijke regelgeving wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouders in dat fonds.22.

Anders dan de Hoge Raad ziet het hof geen goede grond om in dat verband te eisen dat de in de lidstaat van vestiging krachtens aldaar vigerende wetgeving fictief uitgekeerde winst wordt berekend naar Nederlandse maatstaven.23.Immers, ervan uitgaande dat de regels voor de berekening van de voor uitdeling vatbare winst tussen de lidstaten verschillen, valt niet in te zien hoe een vreemdrechtelijke uitdelingsfictie of toerekeningsregel betreffende door het niet-ingezeten beleggingsfonds behaalde winsten iets anders zou kunnen betreffen dan de naar regels van de lidstaat van vestiging van het fonds bepaalde winst. Het aan een niet-ingezeten fonds desalniettemin tegenwerpen dat de in de lidstaat van vestiging van dat fonds fictief uitgedeelde winst niet naar Nederlandse maatstaven is berekend, kan volgens het hof bezwaarlijk anders dan als een verboden zonderonderscheidbelemmering worden gekwalificeerd. Bij gebreke van harmonisatie mag immers niet worden verwacht dat in andere belastingjurisdicties de Nederlandse regels voor de berekening van de voor dooruitdeling vatbare winst worden gehanteerd. Dat is in ieder geval in Duitsland niet het geval (zie 4.20 hiervóór). Het hof twijfelt er dan ook niet aan dat het HvJ in de desbetreffende overwegingen van zijn arrest in de onderhavige zaak het oog heeft gehad op de bij wege van fictie aan aandeelhouders uitgedeelde winst, berekend overeenkomstig de wetgeving van de lidstaat van vestiging van het fonds. Alleen aldus opgevat vormen de overwegingen 73 tot en met 85 van het arrest van het HvJ in de onderhavige zaak een logisch en coherent geheel van overwegingen.

Het hof heeft in 2017, zonder afwachten van de prejudiciële antwoorden in de onderhavige zaak, uitspraak gedaan over in het Verenigd Koninkrijk gevestigde beleggingsfondsen.24.Het hof heeft geoordeeld dat die fondsen niet vergelijkbaar konden worden geacht met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat zij gevestigd waren in een lidstaat waar een belastingregeling gold die niet voorzag in een heffing, bij wege van fictie, toerekening, of anderszins, van alle aandeelhouders in de desbetreffende beleggingsfondsen. Het hof heeft dat verschil in de respectieve jurisdicties prohibitief geacht voor de objectieve vergelijkbaarheid van die niet-ingezeten fondsen met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, zelfs uitgaand van de veronderstelling dat de in de onderhavige zaak aan het HvJ gestelde prejudiciële vragen alle in het voordeel van de niet-ingezeten beleggingsfondsen zouden worden beantwoord. Het tegen de desbetreffende afdoening gerichte cassatiemiddel is verworpen bij arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021.25.Gelet daarop, de prejudiciële antwoorden van het HvJ in de onderhavige zaak en het onder 4.21 overwogene, moet ook in de onderhavige zaak worden nagegaan of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling, doordat de op belanghebbende toepasselijke Duitse regelgeving voorziet in een volledige heffing van de participanten in zijn vermogen, waarbij het zowel om ingezeten als niet-ingezeten participanten gaat, net zoals in het Nederlandse systeem.

Het hof heeft, na het onderzoek ter zitting van 20 mei 2022, het vooronderzoek heropend voor schriftelijke inlichtingen omtrent de werking van het Duitse systeem. Daaruit is gebleken dat het Duitse systeem in de onderhavige jaren niet voorzag in enige belastingheffing van buiten Duitsland woonachtige of gevestigde aandeelhouders in het vermogen van belanghebbende, voor zover belanghebbende dividenden heeft ontvangen die uit Nederland afkomstig waren, ongeacht of die dividenden door belanghebbende zijn (door)uitgedeeld of niet. In het Duitse systeem was derhalve, anders dan in het Nederlandse, niet gewaarborgd dat alle door het beleggingsfonds behaalde winsten bij de aandeelhouders worden belast. Dat betekent dat belanghebbende objectief niet vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen.

Of, en zo ja, in hoeverre de aandeelhouderseis aan belanghebbende kan worden tegengeworpen en of belanghebbende moet worden geacht aan die eis te voldoen, behoeft geen behandeling.

Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de inspecteur het teruggaafverzoek van belanghebbende terecht afgewezen. (…)”

Het hof heeft in zijn uitspraak van 18 januari 202326.het volgende overwogen over teruggaafverzoeken betreffende jaren waarin de afdrachtvermindering gold:

“Inleidende overwegingen over de merites van het arrest van 9 april 2021

In het arrest van 9 april 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld over (i) het verschil tussen de afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen (hierna: de afdrachtvermindering) en de voordien voor hen geldende teruggaafregeling (hierna: de teruggaafregeling) en (ii) de vraag of de regeling inzake die afdrachtvermindering leidt tot een inbreuk op het vrije kapitaalverkeer van artikel 63, lid 1, VWEU.

Over het verschil tussen de afdrachtvermindering en de teruggaafregeling overwoog de Hoge Raad als volgt:

“5.4.3 (…) Het Hof heeft in dit verband (...) overwogen dat vanuit een materiële, economische benadering kan worden betoogd dat de afdrachtvermindering zodanig vergelijkbaar is met de teruggaafregeling dat ook het aan een bbi [i.e. een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds; hof] weigeren van (een teruggaaf ter grootte van) de afdrachtvermindering leidt tot een verboden belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. In die benadering is de afdrachtvermindering een anders vormgegeven teruggaafregeling, die eveneens is bedoeld om de heffing van de fbi te neutraliseren. Als die benadering wordt aanvaard, zijn er volgens het Hof geen goede gronden om over de afdrachtvermindering anders te oordelen dan over de teruggaafregeling. Het wegens strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer te bieden rechtsherstel zal dan niet anders moeten zijn dan het rechtsherstel dat is geboden bij teruggaafregeling, aldus het Hof.

De Hoge Raad volgt deze benadering niet. De afdrachtvermindering is in economische zin niet gelijk aan de teruggaafregeling. De wijze waarop op grond van de afdrachtvermindering een tegemoetkoming wordt gegeven, verschilt van de wijze van tegemoetkoming door de teruggaafregeling. Anders dan bij de teruggaafregeling, bepaalt niet de ten laste van de fbi ingehouden dividendbelasting de omvang van de tegemoetkoming, maar de door de fbi gedane uitdeling van haar winsten als gevolg waarvan de fbi dividendbelasting wordt verschuldigd die uiteindelijk ten laste komt van haar aandeelhouders.

De vermindering wordt berekend op basis van de door de fbi af te dragen dividendbelasting. De omvang van die vermindering zal daarom steeds afhankelijk zijn van de voor uitdeling beschikbare winst van de desbetreffende fbi. Die winst bestaat echter niet slechts uit de door de fbi ontvangen Nederlandse en buitenlandse dividenden, maar wordt mede bepaald door de kosten en lasten van de fbi. Voorts hangt zij samen met factoren zoals de samenstelling van het vermogen, de samenstelling van de inkomsten en toevoegingen aan of verminderingen van (een) eventueel gevormde herbeleggings- en/of afrondingsreserve(s). Aangezien deze factoren voor elke fbi zullen verschillen en van invloed zullen zijn op de omvang van de toe te passen vermindering, brengen zij mee dat – anders dan bij de teruggaafregeling – de mate van vermindering per fbi zal verschillen. Deze onderlinge verschillen houden dus geen verband met de ten laste van de onderscheiden fbi’s geheven dividendbelasting ter zake van aan hen door een Nederlandse vennootschap uitgekeerde dividenden.

Opmerking verdient dat zelfs ingeval de desbetreffende fbi uitsluitend Nederlandse dividenden zou ontvangen en haar voor uitdeling beschikbare winst uitsluitend uit al deze dividenden zou bestaan, het bedrag van de vermindering vanwege de in aanmerking te nemen kosten en lasten altijd lager zal zijn dan de ten laste van haar geheven, ‘verrekenbare’ dividendbelasting.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de afdrachtvermindering economisch wezenlijk anders is dan de teruggaafregeling. Daarom kan economische vergelijkbaarheid geen reden zijn om bij de afdrachtvermindering te concluderen tot eenzelfde verboden belemmering van het kapitaalverkeer als bij de teruggaafregeling.”

Wat betreft de vraag of de regeling betreffende de afdrachtvermindering leidt tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer overwoog de Hoge Raad als volgt:

“5.4.5 Voor het overige geldt dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt tussen een bbi en een fbi wat betreft door hen ontvangen Nederlandse of buitenlandse dividenden: in beide gevallen bestaat geen recht op teruggaaf van daarop ingehouden dividendbelasting of bronheffing. Het verschil in fiscale behandeling bij uitdeling van winst door een bbi en door een fbi wordt veroorzaakt doordat de uitdeling door een bbi niet aan Nederlandse dividendbelasting is onderworpen. De uitdeling van winst door een bbi heeft op zichzelf beschouwd ook geen grensoverschrijdend element waardoor de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing zou kunnen zijn. Niet valt daarom in te zien dat het niet in aanmerking komen voor de afdrachtvermindering een beperking zou kunnen vormen van die vrijheid. Indien een bbi voor de door haar ontvangen dividenden uit Nederland in haar land van vestiging niet een met de afdrachtvermindering vergelijkbare tegemoetkoming vanwege de daarop ingehouden dividendbelasting wordt verleend, is dat een gevolg van het belastingregime in het land van vestiging van de bbi en is (belemmering door Nederland van) het vrije verkeer van kapitaal niet in het geding.

Op grond van hetgeen hiervoor in 5.4.4 en 5.4.5 is overwogen, luidt het antwoord op de hiervoor in 4 weergegeven prejudiciële vraag 1 dat het vrije verkeer van kapitaal niet wordt belemmerd door de omstandigheid dat buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen, in verband met het gegeven dat zij in Nederland niet inhoudingsplichtig zijn voor de dividendbelasting, niet in aanmerking komen voor een tegemoetkoming op grond van de regeling van de afdrachtvermindering.”

Belanghebbende bestrijdt de merites van deze oordelen van de Hoge Raad. In verband daarmee stelt het hof voorop dat het partijen vrij staat zich bij een feitenrechter zoals het hof te beklagen over rechtskundige oordelen van de Hoge Raad. In de Nederlandse rechtsorde geldt immers geen stare decisis, zodat het hof niet gebonden is aan beslissingen van de Hoge Raad in eerdere zaken. Desalniettemin acht het hof het in de regel niet zinvol om van rechtspraak van de Hoge Raad af te wijken, voor zover het gaat om kwesties waarover de Hoge Raad als hoogste rechterlijke instantie uitlegging aan nationaal recht geeft en niet te verwachten is dat de Hoge Raad in een voorliggende zaak tot een afwijkend oordeel zal komen.

Voor zover rechtskundige oordelen van de Hoge Raad in cassatie de uitleg en toepassing van het Unierecht betreffen, is het denkbaar dat het hof de Hoge Raad niet volgt, in gevallen van objectief gerechtvaardigde twijfel aan de juistheid van die uitleg en toepassing. De Hoge Raad is immers niet de hoogste rechterlijke instantie als het gaat om de uitleg van het Unierecht. Voor een afwijking van een Unierechtelijk oordeel van de Hoge Raad kan aanleiding zijn indien het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) zich niet, bij wege van een prejudicieel uitleggingsverzoek of anderszins, over de desbetreffende Unierechtelijke kwestie heeft uitgelaten en rechtspraak van hetzij het HvJ zelf, hetzij andere rechterlijke instanties, dan wel andere rechtsbronnen, objectief gerechtvaardigde twijfel doe(n)(t) rijzen over de juistheid van de rechtsopvatting(en) van de Hoge Raad inzake de uitleg en toepassing het Unierecht.

Voor zover het betoog van belanghebbende is gericht tegen het oordeel van de Hoge Raad dat de afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen in economische zin niet gelijk is aan de teruggaafregeling voor die instellingen, gaat het hof aan dat betoog voorbij. De Hoge Raad heeft immers anders geoordeeld27.en het gaat daarbij om een zuiver nationaalrechtelijke kwestie. Gelet op de zojuist geschetste uitgangspunten acht het hof het niet zinvol om de merites van het bedoelde (recente) oordeel te behandelen en moet worden uitgegaan van het oordeel van de Hoge Raad.

Voor zover belanghebbende betoogt dat de Hoge Raad het Unierecht onjuist heeft uitgelegd of toegepast door te oordelen dat de niet-toekenning van de afdrachtvermindering (of een daarmee gelijk te stellen tegemoetkoming) aan niet-ingezeten beleggingsfondsen geen belemmering van het recht op vrij kapitaalverkeer vormt, overweegt het hof als volgt.

Leidt de regeling inzake de afdrachtvermindering tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer?

Het onder 4.5 weergegeven oordeel berust in de eerste plaats op de omstandigheid dat de afdrachtvermindering geen onderscheid maakt naar de ontvangst van Nederlands of buitenlands dividend door de fiscale beleggingsinstelling. Het hof ziet niet in hoe die omstandigheid licht kan werpen op de vraag of belanghebbende, als niet in Nederland ingezeten beleggingsfonds, door de heffing van dividendbelasting ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden in haar recht op vrij kapitaalverkeer wordt belemmerd. Dat in het kader van de afdrachtvermindering geen onderscheid wordt gemaakt tussen de herkomst van dividendinkomen dat de fiscale beleggingsinstelling geniet, wat overigens niet wezenlijk anders is dan onder de teruggaafregeling,28.heeft tot gevolg dat een neutrale behandeling ontstaat van door een in Nederland ingezeten beleggingsinstelling ontvangen dividenden uit Nederlands respectievelijk buitenlandse bron. Die neutrale behandeling, waartoe Nederland overigens Unierechtelijk ten principale niet is gehouden,29.werpt geen licht op de heffing van dividendbelasting ter zake van door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde dividenden aan buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen, welke fondsen naar de aard der zaak, overeenkomstig het territorialiteitsbeginsel, in Nederland slechts in de heffing worden betrokken voor dividenden uit Nederlandse oorsprong en niet ter zake van elders, buiten Nederland, vergaard beleggingsinkomen.

Voor het overige berust het onder 4.5 weergegeven oordeel op een verschil tussen de in Nederland ingezeten fiscale beleggingsinstelling en niet-ingezeten beleggingsfondsen, namelijk dat laatstbedoelde fondsen niet in Nederland inhoudingsplichtig zijn indien zij dividenden (door)uitdelen aan de deelgerechtigden in hun vermogens (hierna kortweg: aandeelhouders). Het hof is van oordeel dat bij de huidige stand van het Unierecht niet kan worden gezegd dat die respectieve beleggingsfondsen daarmee in objectief verschillende situaties verkeren. Dat betekent dat evenmin kan worden gezegd dat het door de regeling inzake de afdrachtvermindering gecreëerde verschil in behandeling geen belemmering van het recht op vrij kapitaalverkeer oplevert. Het hof zal dat hierna motiveren, waartoe het eerst de hoofdlijnen van de rechtspraak van het HvJ weergeeft over de vergelijkbaarheidsproblematiek bij maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing over aandeleninkomen (in 4.11 tot en met 4.17). Vervolgens zal het hof die regels toepassen op de afdrachtvermindering voor fiscale beleggingsinstellingen, vanzelfsprekend met inachtneming van de hoofdkenmerken van die afdrachtvermindering (vanaf 4.18).

Uit bestendige rechtspraak van het HvJ volgt allereerst dat voor de vraag of een wettelijke regeling van een lidstaat inzake de heffing van belasting over dividenden het vrij kapitaalverkeer beperkt, voor gevallen als het onderhavige, moet worden nagegaan of die regeling tot een verschil in behandeling leidt van ingezeten en niet-ingezeten ontvangers van dividenden.30.Een zodanig verschil in behandeling is echter niet zonder meer onverenigbaar met het recht op vrij kapitaalverkeer. Zo is een verschil in behandeling dat objectief verschillende situaties betreft niet discriminerend en, daarom, niet onverenigbaar met artikel 63, lid 1, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 65, lid 1, letter a, VWEU.31.Voor de vraag of de interne en de grensoverschrijdende situatie vergelijkbaar zijn, moet acht worden geslagen op het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde doel.32.

Als het gaat om maatregelen van de lidstaten ter voorkoming of vermindering van economisch dubbele belastingheffing, geldt dat het - bij gebreke van unificatie- en harmonisatiemaatregelen en afgezien van de voor de onderhavige zaak irrelevante Moederdochterrichtlijn33.- aan de lidstaten is om bij de vormgeving van hun belastingstelsels te bepalen of en zo ja onder welke voorwaarden zij maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing nemen. Vanzelfsprekend moeten de lidstaten, als zij dergelijke maatregelen nemen, het Unierecht respecteren, wat mede inhoudt dat zij bij de afbakening van maatregelen het recht op vrij verkeer moeten respecteren.34.

Wat betreft de normering die uit de bepalingen inzake het recht op vrij kapitaalverkeer voortvloeit voor maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, geldt een onderscheid tussen maatregelen van de woon- of vestigingsstaat van de (aandeelhoudende) ontvanger van dividenden enerzijds en maatregelen van de bronstaat waar de dividend-uitkerende vennootschap is gevestigd anderzijds.

Indien de woon- of vestigingsstaat van de aandeelhouder een vermindering of vrijstelling ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing verleent ter zake van uit dezelfde lidstaat afkomstig aandeleninkomen, zal die lidstaat een gelijkwaardige vermindering of vrijstelling ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing moeten verlenen ter zake van uit een andere lidstaat afkomstig aandeleninkomen. In zijn algemeenheid mag immers worden verondersteld dat in beide gevallen de winsten van de vennootschap wier aandelen het desbetreffende inkomen genereren, aan belastingheffing onderworpen zijn geweest. Dat betekent dat binnenlands en buitenlands aandeleninkomen vanuit de optiek van de lidstaat waar de aandeelhouder is gevestigd gelijk zijn als het gaat om maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing.35.

Wat betreft maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing in wetgeving van de bronstaat, zijnde de staat waar de dividend-uitkerende vennootschap is gevestigd, geldt dat in diezelfde lidstaat, respectievelijk daarbuiten, woonachtige of gevestigde aandeelhouders die dergelijke dividenden ontvangen niet zonder meer objectief vergelijkbaar zijn. Van de bronstaat kan niet zonder meer worden verlangd dat die staat aldaar niet-ingezeten aandeelhouders dezelfde remedie ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing biedt als ingezeten aandeelhouders, omdat dan het risico dreigt dat de bronstaat de facto zijn heffingsrecht over inkomen uit economische activiteiten op zijn grondgebied niet kan verwezenlijken.36.

Het laatstbedoelde risico doet zich voor indien de bronstaat aldaar niet-ingezeten aandeelhouders niet in de belastingheffing betrekt. In een zodanig geval hoeft de bronstaat die niet-ingezeten aandeelhouders niet in aanmerking te laten komen voor belastingvoordelen waarmee economisch dubbele belastingheffing over aandeleninkomen wordt voorkomen of verminderd, ook als de bronstaat dergelijke voordelen wel toekent aan ingezeten aandeelhouders.37.

Maar zodra de bronstaat niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders in de heffing betrekt ter zake van inkomen uit aandelen in vennootschappen die in de bronstaat zijn gevestigd, moet hij de niet-ingezeten aandeelhouders in aanmerking laten komen voor belastingvoordelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, indien hij dergelijke voordelen aan ingezeten aandeelhouders toekent. In dergelijke gevallen is het immers uitsluitend de uitoefening van fiscale rechtsmacht door de bronstaat die economisch dubbele belastingheffing veroorzaakt, ongeacht de fiscale regelgeving van de woon- of vestigingsstaat van de aandeelhouder(s). Vanuit de optiek van maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing van de bronstaat zijn ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders dan ook gelijk.38.

Het hof gaat uit van de zojuist geschetste uitgangspunten bij de vraag of de beperking van de afdrachtvermindering tot in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen een belemmering van het vrije kapitaalverkeer behelst.

Wat de hoofdkenmerken van die afdrachtvermindering betreft gaat het hof uit van hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 9 april 2021 heeft uiteengezet.39.Gelet daarop en wat duidelijk uit wettekst en wetsgeschiedenis kan worden afgeleid, kan het volgende worden vooropgesteld.

De afdrachtvermindering is ingevoerd ter vervanging van de teruggaafregeling, omdat de wetgever, afgezien van de gevolgen van het arrest-Orange European Smallcap Fund40.voor de tegemoetkoming voor buitenlandse bronbelastingen, vreesde voor de budgettaire gevolgen van het verlenen van teruggaaf aan buiten Nederland gevestigde beleggingsinstellingen met een vaste inrichting in Nederland. In de wetsgeschiedenis41.is opgemerkt:

“Per 1 augustus 2007 kunnen ook in het buitenland gevestigde vennootschappen met een Nederlandse vaste inrichting onder voorwaarden als beleggingsinstelling worden aangemerkt. Dat heeft tot gevolg dat dergelijke buitenlandse vennootschappen ongelimiteerd recht krijgen op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting. Hierdoor gaat feitelijk een Nederlandse belastingclaim op Nederlandse bronnen verloren. Bij de beleggingsinstelling wordt namelijk vanwege het nultarief geen vennootschapsbelasting geheven over de winst van de vaste inrichting. Daarnaast kan geen Nederlandse dividendbelasting worden geheven bij uitdeling, omdat de beleggingsinstelling niet in Nederland is gevestigd. Om de budgettaire impact hiervan te beperken, wordt de huidige teruggaafregeling omgezet in een afdrachtvermindering binnen de dividendbelasting.”

Het doel van de afdrachtvermindering is gelijk aan dat van de teruggaafregeling. Beide zijn maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing die ertoe strekken een fiscaal neutrale behandeling te bewerkstelligen tussen enerzijds rechtstreeks beleggen (zonder tussenkomst van een beleggingsinstelling) en anderzijds collectief beleggen (door tussenkomst van een beleggingsinstelling).

De afdrachtvermindering wordt toegekend wegens van de fiscale beleggingsinstelling geheven dividendbelasting en buitenlandse bronbelasting.42.De fiscale beleggingsinstelling moet opbrengstgerechtigd en uiteindelijk gerechtigd zijn tot de opbrengsten ter zake waarvan dividend- en bronbelasting wordt geheven.43.De afdrachtvermindering is een belastingvoordeel dat rechtstreeks ten goede komt aan de fiscale beleggingsinstelling en, volgens de wetgever, onderdeel vormt van de (voor dooruitdeling vatbare) winst van die instelling.44.

De afdrachtvermindering is weliswaar een tegemoetkoming in verband met van de fiscale beleggingsinstelling geheven dividend- en bronbelasting, maar die vermindering is in hoogte beperkt tot het dividendbelastingbedrag dat de instelling moet inhouden wegens aan haar aandeelhouders uitgekeerd dividend.45.

Ten slotte laat de afdrachtvermindering de heffing van dividendbelasting van de aandeelhouders van de beleggingsinstelling onverlet. De afdrachtvermindering betekent slechts dat die instelling de op de dividendopbrengst ingehouden dividendbelasting niet afdraagt aan de fiscus, maar voor zichzelf behoudt. De vermindering heeft, dienovereenkomstig, geen gevolgen voor het bedrag dat bij de aandeelhouders van de beleggingsinstelling als voorheffing wordt beschouwd. Dat is het bedrag van de ingehouden dividendbelasting, zonder aftrek van de afdrachtvermindering.46.

De vergelijkbaarheid van een niet-ingezeten beleggingsfonds als belanghebbende met een ingezeten fiscale beleggingsinstelling moet, als het gaat om de afdrachtvermindering, worden beoordeeld aan de hand van hiervóór geschetste Unierechtelijke uitgangspunten, omdat de afdrachtvermindering een maatregel ter voorkoming of vermindering van economisch dubbele belastingheffing is.

In zaken als de onderhavige oefent Nederland fiscale rechtsmacht uit over dividendinkomen als bronstaat in de hiervóór behandelde zin.47.Nederland betrekt zowel in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen als buiten Nederland gevestigde beleggingsfondsen in die rechtsmacht door dividenden aan de heffing van dividendbelasting te onderwerpen.

De afdrachtvermindering is, door de aard of techniek van die vermindering, oorzakelijk verbonden met de inhouding van dividendbelasting bij dooruitdeling van dividenden door de beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders. Daardoor komt zij uitsluitend ten goede aan fiscale beleggingsinstellingen die in Nederland zijn gevestigd, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever.48.

Een niet-ingezeten beleggingsfonds en een ingezeten fiscale beleggingsinstelling zijn echter objectief vergelijkbaar met elkaar als het gaat om maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing. De enkele omstandigheid dat het niet-ingezeten beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting bij dooruitdeling laat immers het, uitsluitend door de Nederlandse wetgeving gecreëerde, verschil in behandeling op het niveau van de respectieve beleggingsinstellingen onverlet. De ingezeten fiscale beleggingsinstelling ontvangt een afdrachtvermindering ter neutralisering van belastingheffing ter zake van door haar ontvangen dividendinkomen, terwijl het niet-ingezeten beleggingsfonds die neutralisering niet geniet, maar onverkort aan de heffing van dividendbelasting is onderworpen. Zij ontvangt evenmin een met de afdrachtvermindering gelijkwaardige tegemoetkoming ter voorkoming van economisch dubbele heffing. Dit verschil in fiscale behandeling is uitsluitend aan Nederland als belastingheffende (bron)staat toe te rekenen en is niet terug te voeren op een objectief verschil tussen die respectieve belastingplichtigen.49.Omdat het verschil in behandeling niet-ingezeten beleggingsinstellingen ervan kan weerhouden te beleggen in aandelen in Nederlandse vennootschappen, moet het als belemmering van het vrije kapitaalverkeer worden aangemerkt.50.

Het voorgaande wordt niet anders indien acht wordt geslagen op de omstandigheid dat de afdrachtvermindering in economische zin ten goede komt aan de aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling, onderscheidenlijk het niet-ingezeten beleggingsfonds, omdat dat naar de aard der zaak voor elke maatregel ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing over dividendinkomen geldt. Verder is de afdrachtvermindering een tegemoetkoming die zowel juridisch als economisch aan de beleggingsinstelling toekomt.51.

Het voorgaande wordt evenmin anders door het in de literatuur52.genoemde arrest-Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation.53.Anders dan in de desbetreffende annotatie is aangenomen, kan uit dat arrest niet worden afgeleid dat het niet aan de bronstaat is om maatregelen ter voorkoming van economisch dubbele belastingheffing te verlenen. Die conclusie is ook overigens in tegenspraak met vaste rechtspraak van het HvJ. Het hof verwijst naar de uiteenzetting in 4.15 tot en met 4.17 hiervóór, die overigens ook in datzelfde arrest en een veelheid aan andere arresten van het HvJ is vervat.

Ten slotte is in het arrest van 9 april 2021 de opvatting vervat dat het niet Nederland als bronstaat, maar de vestigingsstaat van het buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds is die een voorkoming moet verlenen wegens de door Nederland van dat fonds geheven bronbelasting. Dat de woonstaat dat eventueel niet doet, zou het gevolg zijn van een dispariteit. Ook in zoverre kan het hof het arrest van 9 april 2021 niet volgen.

Uit de hiervóór behandelde rechtspraak van het HvJ volgt reeds dat indien de bronstaat zowel dividenden ontvangen door ingezeten beleggingsinstellingen als dividenden ontvangen door niet-ingezeten beleggingsinstellingen in de heffing betrekt, die lidstaat een maatregel ter voorkoming van dubbele belastingheffing niet kan voorbehouden aan (uitsluitend) ingezeten beleggingsinstellingen zonder het vrije kapitaalverkeer te belemmeren. Doordat Nederland de afdrachtvermindering, als gevolg van de gekozen techniek, voorbehoudt aan in Nederland ingezeten beleggingsinstellingen, zonder af te zien van heffing over dividenden genoten door niet-ingezeten beleggingsinstellingen, maakt de Nederlandse regeling onderscheid tussen objectief gelijke gevallen. Reeds daarom kan van een dispariteit niet worden gesproken, aangezien een dispariteit veronderstelt dat de wetgeving van elke lidstaat op zichzelf beschouwd non-discriminatoir of niet-belemmerend is.

Voor het overige geldt dat het recht op vrij verkeer nu juist niet van de vestigingsstaat van de beleggingsinstelling verlangt dat die staat Nederlandse bronbelasting neutraliseert, althans daarvoor een maatregel ter voorkoming van dubbele belasting toekent aan die instelling, indien die woonstaat, net als Nederland, de uit Nederland afkomstige dividenden niet of tegen een tarief van 0% belast. Die laatste veronderstelling volgt uit de premisse van een dispariteit en stemt overigens overeen met de juridische werkelijkheid van in Duitsland gevestigde fondsen.54.Dat de vestigingsstaat in een dergelijk geval de Nederlandse dividendbelasting niet hoeft te neutraliseren, blijkt duidelijk uit de behandeling van en het antwoord op vraag 1a uit het arrest-Orange European Smallcap Fund.55.

Het voorgaande samenvattend, kan belanghebbende niet in het ongelijk worden gesteld op de grond dat de wettelijke regeling inzake de afdrachtvermindering niet tot een belemmering van het vrije kapitaalverkeer leidt. Het door de Nederlandse wetgeving gecreëerde verschil in behandeling betreft situaties die, als het gaat om de voorkoming van economisch dubbele belastingheffing, objectief vergelijkbaar zijn. Dat verschil in behandeling is a priori belemmerend en behoeft dus rechtvaardiging uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang, mits belanghebbende overigens vergelijkbaar is met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen (zie daaromtrent 4.32 hierna).

De vraag of het door de regeling inzake de afdrachtvermindering veroorzaakte verschil in behandeling gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang, meer in het bijzonder het belang van het behoud van de samenhang van het belastingstelsel, komt neer op de vraag naar de uitleg van overweging 84 van het arrest-Fidelity Funds.56.Hoewel de regeling inzake de afdrachtvermindering een onmiskenbaar oorzakelijk verband legt tussen het voordeel van de afdrachtvermindering en het nadeel van belastingheffing over aan aandeelhouders van de beleggingsinstelling uitgekeerde dividenden, zodat er goede gronden zijn om de afdrachtvermindering als geschikt en noodzakelijk voor de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te beschouwen, is bij de huidige stand van zaken niet claire of éclairé dat Nederland de voorkoming van economisch dubbele heffing afhankelijk mag stellen van Nederlandse belasting bij dooruitdeling.57.

Op zichzelf beschouwd zou het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ aangewezen zijn om duidelijkheid te verkrijgen over deze kwestie. Maar zoals het hof al in zijn uitspraak van 26 oktober jl.58.heeft overwogen, acht het hof het stellen van dergelijke vragen alleen aangewezen in een zaak waarin een niet-ingezeten beleggingsfonds ook daadwerkelijk in het gelijk zou kunnen worden gesteld. Dat is (ook) in het onderhavige geval niet aan de orde, zoals het hof hierna zal motiveren.

Vergelijkbaarheid van belanghebbende met ingezeten fiscale beleggingsinstellingen overigens voor alle in geschil zijnde jaren

De inspecteur bestrijdt dat belanghebbende vergelijkbaar is met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat belanghebbende in de onderhavige jaren uitsluitend aandelen heeft uitgegeven waarop geen dividenden werden uitgekeerd. In Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen moeten voldoen aan de dooruitdelingsverplichting, zodat belanghebbende, die in de onderhavige jaren in het geheel geen dividenden uitkeerde op haar aandelen, niet vergelijkbaar is met dergelijke instellingen, aldus de inspecteur.

Het vereiste dat de inspecteur belanghebbende tegenwerpt, betreft het dooruitdelingsvereiste. Uit het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 202059.volgt dat het hoofddoel van dat vereiste is het belasten van winst bij de aandeelhouder van de fiscale beleggingsinstelling. Gelet daarop zijn de volgende overwegingen uit het arrest-Deka van het HvJ van belang:

“81 Indien het nagestreefde doel hoofdzakelijk is gelegen in het belasten van de winst bij de aandeelhouder van het beleggingsfonds, dient er daarentegen van te worden uitgegaan dat een ingezeten beleggingsfonds, dat zijn winst daadwerkelijk uitkeert, en een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan de winst niet wordt uitgekeerd maar wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouder van dat fonds, zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. In beide gevallen wordt de belastingheffing immers verschoven van het beleggingsfonds naar de aandeelhouder.

82 In die laatste situatie houdt de weigering van een lidstaat om aan een niet-ingezeten beleggingsfonds teruggaaf van de door dat fonds in die lidstaat betaalde dividendbelasting te verlenen, op grond van het feit dat het fonds zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, terwijl in de vestigingslidstaat van dat fonds op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke bepalingen zijn beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, een beperking in van het vrije verkeer van kapitaal.

(…)”

84 Opgemerkt zij (…) dat (…) de Nederlandse regering geen (…) [rechtvaardigingsgronden; hof] heeft aangevoerd voor de dooruitdelingseis met betrekking tot het betrokken beleggingsfonds.

85 In die omstandigheden dient het antwoord op de derde vraag te luiden dat artikel 63 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

De Hoge Raad heeft dienovereenkomstig geoordeeld in het arrest van 23 oktober 2020.60.Gelet op deze rechtsoordelen zal het hof belanghebbende niet tegenwerpen dat zij een thesaurierend fonds is en dus geen dividenden aan aandeelhouders uitkeert.

Het hof heeft in zijn uitspraak van 26 oktober 2022 geoordeeld dat in Duitsland gevestigde beleggingsfondsen niet vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen, omdat Duitsland over uit Nederland stammend dividend niet heft van niet in Duitsland woonachtige of gevestigde aandeelhouders van die beleggingsfondsen. Het hof heeft zich daartoe gebaseerd op het zojuist deels geciteerde arrest-Deka, de hofuitspraak van 24 november 201761.en het die hofuitspraak betreffende arrest van de Hoge Raad van 9 april 2021.62.Aan deze afdoeningswijze ligt ten grondslag dat de Duitse belastingregeling inzake beleggingsfondsen zoals belanghebbende niet leidt tot een heffing op aandeelhoudersniveau die vergelijkbaar is met de Nederlandse dividendbelastingheffing die plaatsvindt ter zake van, overeenkomstig de dooruitdelingsverplichting verrichte, dividenduitkeringen door de fiscale beleggingsinstelling aan haar aandeelhouders. Het hof twijfelt er niet aan dat de juiste uitleg van overweging 82 van het arrest-Deka van het HvJ inhoudt dat de belastingheffing van aandeelhouders in de lidstaat van vestiging van het beleggingsfonds moet leiden tot een gelijke wijze van heffing over door dat fonds uitgekeerde dividenden ten opzichte van de Nederlandse regeling. In het Duitse belastingstelsel is een gelijke behandeling in dat opzicht niet gewaarborgd.

Dat Duitsland ervoor kiest om niet aldaar woonachtige of gevestigde aandeelhouders niet in de heffing te betrekken ter zake van uit Nederland stammend dividendinkomen valt weliswaar goed te verklaren vanuit de Duitse conceptie van een transparante belastingheffing over aandeleninkomen dat via beleggingsfondsen wordt behaald, maar die conceptie wijkt af van de wijze waarop Nederland probeert neutraal te heffen. Nederland laat immers uit andere landen stammend beleggingsinkomen niet ongemoeid als het wordt dooruitgedeeld aan niet-ingezeten aandeelhouders van de fiscale beleggingsinstelling, omdat Nederland niet diezelfde transparantiegedachte hanteert, waarin het beleggingsfonds als het ware wordt weggedacht, maar kiest voor een systeem van verlegging van de heffing van de fiscale beleggingsinstelling naar het niveau van haar aandeelhouders. Bij gebreke van harmonisatie kunnen de nadelen van dergelijke systeemverschillen echter niet door middel van een beroep op de verkeersvrijheden uit het VWEU worden weggenomen; daarvoor is harmonisatie vereist.

Gelet op het voorgaande is belanghebbende onvergelijkbaar met in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstellingen. Dat betekent dat zij geen aanspraak heeft op teruggaaf van dividendbelasting.

Alle voorgaande overwegingen gelden dienovereenkomstig voor het onderhavige geschil.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.