HvJ EG, 08-11-2007, nr. C-379/05

Zoals hoger reeds aangegeven, behandelen de aan de orde zijnde nationale bepalingen dividenden van Nederlandse vennootschappen anders naargelang zij worden uitgekeerd aan in Nederland gevestigde dan wel aan niet in Nederland gevestigde vennootschappen.14.

Op het gebied van de directe belastingen heeft het Hof geoordeeld dat een verschil in behandeling op grond van de woonplaats niet als zodanig discriminerend is, omdat een dergelijk criterium in beginsel wijst op de band van de belastingbetaler met zijn land van herkomst en bijgevolg een ongelijke behandeling in belastingzaken kan rechtvaardigen.15.

Het Hof heeft voorts gepreciseerd dat, wanneer een fiscaal voordeel wordt onthouden aan niet-ingezetenen, een ongelijke behandeling van deze twee categorieën van belastingplichtigen kan worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het Verdrag, indien er geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor een ongelijke behandeling van beide categorieën belastingplichtigen op dit punt.16.

Volgens de redenering van het Hof kan sprake zijn van discriminatie tussen ingezetenen en niet-ingezetenen, wanneer niettegenstaande het feit dat zij in verschillende lidstaten woonachtig zijn, wordt vastgesteld dat de twee categorieën belastingplichtigen zich, gelet op de inhoud en het doel van de betrokken nationale bepalingen, in een vergelijkbare situatie bevinden.17.

Derhalve moet worden nagegaan of, watde functie van de bestreden regelingbetreft, een objectief verschil bestaat tussen de situatie van wél in Nederland en niet in Nederland gevestigde aandeelhoudersvennootschappen die aldaar dividenden ontvangen van een Nederlandse vennootschap waarin zij een deelneming houden.

Opgemerkt zij dat de betrokken regeling tot doel heeft, economische dubbele belastingheffing op het gebied van winstuitkering door Nederlandse vennootschappen tegen te gaan.

Dienaangaande heeft het Hof geoordeeld dat dividend ontvangende ingezeten aandeelhouders met betrekking tot maatregelen die een staat heeft getroffen om opeenvolgende belastingheffingen of dubbele belasting van door een ingezeten vennootschap uitgekeerde winst te voorkomen of te verminderen, niet noodzakelijkerwijs in een situatie verkeren die vergelijkbaar is met die van dividend ontvangende aandeelhouders die ingezetenen zijn van een andere lidstaat.18.

Zoals het Hof heeft vastgesteld, handelt de lidstaat van vestiging van een uitkerende vennootschap ten aanzien van de niet-ingezeten aandeelhouder normaal gesproken immers als ‘bronstaat’, waarbij zijn heffingsbevoegdheid beperkt is tot de inkomsten die de niet-ingezetene op zijn grondgebied heeft verkregen. Eisen dat een dergelijke staat waarborgt dat een winstuitkering aan een niet-ingezeten aandeelhouder niet wordt getroffen door economische dubbele belasting of door opeenvolgende belastingheffingen, zou de facto betekenen dat deze staat moet afzien van zijn recht om belasting te heffen over inkomen dat door een economische activiteit op zijn grondgebied is gegenereerd.19. De lidstaat van vestiging van de aandeelhouder is daarentegen doorgaans het beste in staat om laatstgenoemde een fiscaal voordeel te verlenen waardoor economische dubbele belasting dan wel opeenvolgende belastingheffingen kunnen worden verminderd of voorkomen. In het geval van een aandeelhouder-natuurlijke persoon is de woonstaat namelijk het beste geplaatst om de persoonlijke draagkracht van de belastingplichtige te beoordelen. 20. Ten aanzien van dividenduitkeringen van een vennootschap verplicht artikel 4, lid 1, van richtlijn 90/435 de lidstaat van de moedermaatschappij die van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming een winstuitkering ontvangt — en niet de laatstbedoelde staat — dubbele belasting te voorkomen, waarbij de staat van de moedermaatschappij de keuze heeft deze winst niet of wél te belasten; in dit laatste geval dient hij de moedermaatschappij echter toe te staan het gedeelte van de belasting van de dochteronderneming dat op deze winst betrekking heeft en, in voorkomend geval, het bedrag dat door de lidstaat van vestiging van de dochteronderneming aan de bron is ingehouden, van haar eigen belasting af te trekken.21.

Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat ‘[z]odra een lidstaat, hetzij unilateraal hetzij door het sluiten van overeenkomsten, niet alleen ingezeten aandeelhouders, maar ook niet-ingezeten aandeelhouders voor het dividend dat zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, aan de inkomstenbelasting onderwerpt, […] de situatie van deze niet-ingezeten aandeelhouders […] die van de ingezeten aandeelhouders [benadert]’.22.

In dat geval oefent de staat waarin de uitkerende vennootschap is gevestigd — zij het in het kader van zijn bevoegdheid als ‘bronstaat’— over niet-ingezeten aandeelhouders immers een heffingsbevoegdheid uit die niet verschilt van die welke hij uitoefent over ingezetenen, en stelt hij in de hem voorbehouden uitoefening van zijn belastingbevoegdheid een dubbele belastingheffing vast voor de beide categorieën belastingplichtigen.

Wanneer ingezeten en niet-ingezeten aandeelhouders in een vergelijkbare situatie verkeren, zal de ‘bronstaat’ de niet-ingezetenen fiscale voordelen moeten toekennen die gelijkwaardig zijn aan die welke voor de ingezetenen gelden, indien de uitoefening van zijn belastingbevoegdheid voor de niet-ingezetenen leidt tot dubbele belastingheffing die vergelijkbaar is met die welke de ingezetenen treffen.

Wanneer bijgevolg zoals in het onderhavige geval de bronstaat beslist zijn ingezetenen vrij te stellen van nationale dubbele belasting, door hen vrij te stellen van bronbelasting op dividenden die zij ontvangen van een Nederlandse vennootschap, zal hij deze vrijstelling evenzeer aan de niet-ingezetenen moeten verlenen, daar ook zij als gevolg van de uitoefening van zijn belastingbevoegdheid te hunnen aanzien worden getroffen door deze nationale dubbele belasting.

Uit de analyse tot dusver volgt dat de betrokken regeling, nu daarbij geen vrijstelling van bronbelasting wordt verleend voor dividenduitkeringen aan aandeelhouders die geen ingezetenen van Nederland zijn, terwijl in een dergelijke vrijstelling wél is voorzien voor dividenduitkeringen aan ingezeten aandeelhouders, een met de artikelen 56 EG en 58 EG strijdige willekeurige discriminatie vormt.23.

De Italiaanse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen zich evenwel op het standpunt dat de uit de bestreden regeling voortvloeiende ongelijke behandeling ten nadele van de niet-ingezetenen louter een gevolg is van de verdeling van de belastingbevoegdheid tussen Nederland en Portugal.

Dienaangaande dienen een aantal preciseringen te worden gegeven.

Overeenkomstig artikel 220, tweede streepje, EG-Verdrag (thans artikel 293, tweede streepje, EG) ‘[treden][d]e lidstaten, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling ter verzekering, voor hun onderdanen, van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap’.

Deze programmatische bepaling is tot op heden niet uitgevoerd. Het gemeenschapsrecht voorziet in zijn huidige stand van ontwikkeling niet in algemene criteria voor de verdeling van de bevoegdheden tussen de lidstaten ter zake van de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap. Afgezien van richtlijn 90/435/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten24., verdrag 90/436/EEG van 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen25., en richtlijn 2003/48/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling26., die geen van alle van toepassing zijn op het onderhavige geval, is tot dusver in het kader van het gemeenschapsrecht immers geen enkele unificatie- of harmonisatiemaatregel tot afschaffing van dubbele belastingen vastgesteld, noch hebben de lidstaten met het oog daarop multilaterale verdragen in de zin van artikel 220, tweede streepje, EG-Verdrag gesloten.27.

Bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen, blijven de lidstaten bijgevolg bevoegd om de criteria voor de belasting naar het inkomen vast te stellen teneinde, in voorkomend geval door het sluiten van een verdrag, dubbele belastingen af te schaffen.28. In dit verband heeft het Hof eerst gepreciseerd dat het de lidstaten vrijstond om in het kader van bilaterale verdragen de aanknopingsfactoren ter verdeling van de heffingsbevoegdheid vast te stellen.29. In latere uitspraken heeft het daaraan toegevoegd dat de lidstaten deze vrijheid evenzeer hadden in het kader van eenzijdig vastgestelde maatregelen.30.

Bij de uitoefening van de heffingsbevoegdheid dienen de lidstaten zich niettemin te houden aan de gemeenschapsregels.31.

Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen de lidstaten dus vrij beslissen of, in hoeverre en hoe — eenzijdig dan wel door het sluiten van internationale verdragen — zij dubbele belasting zullen afschaffen of vermijden, doch dienen zij zich bij de uitoefening van hun belastingbevoegdheid te houden aan de beginselen van het gemeenschapsrecht, ook wanneer deze bevoegdheid voortvloeit uit een eerdere bilaterale of multilaterale verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten.32.

In de onderhavige zaak is de discriminatie van de niet-ingezeten vennootschappen op grond van de Nederlandse regeling inzake dividendbelasting duidelijk niet het gevolg van de verschillen tussen de voor het onderhavige geval relevante nationale belastingstelsels noch van de verdeling van de belastingbevoegdheid tussen Nederland en Portugal. Zoals hierboven reeds uiteengezet, betreft het integendeel een discriminerende behandeling die uitsluitend is toe te schrijven aan de betrokken Nederlandse regeling, waarbij niet-ingezeten aandeelhouders een fiscaal voordeel wordt ontzegd dat ingezetenen wél krijgen, zonder dat deze ongelijke behandeling door relevante, objectieve factoren wordt gerechtvaardigd, gelet op de vergelijkbare situatie waarin de twee categorieën belastingplichtigen ten aanzien van doel en functie van de betrokken bepalingen verkeren.

Uit de analyse van de tweede vraag zal evenwel blijken welke invloed een adequate verdeling van de heffingsbevoegdheid door het sluiten van een dubbelbelastingverdrag kan hebben op de neutralisering van de discriminerende gevolgen van een nationale regeling als de Nederlandse die thans aan de orde is.

Subsidiair stellen de Nederlandse en de Italiaanse regering dat de betrokken regeling wordt gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te bewaren. De vrijstelling van bronbelasting op nationale dividenden die door Nederlandse vennootschappen worden uitbetaald aan in Nederland gevestigde vennootschappen vormt huns inziens namelijk een essentiële aanvulling op de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (artikel 13 Wet Vpb) die geldt voor Nederlandse vennootschappen die in Nederland onbeperkt belastingplichtig zijn en in het kader van deze belasting niet worden belast op winst uit aandelen. In het bijzonder vormt deze vrijstelling de noodzakelijke aanvulling op de uitsluiting van de uitgekeerde winst van de belastbare grondslag in de Nederlandse vennootschapsbelasting en bewerkstelligt zij een louter administratieve vereenvoudiging, omdat zo wordt vermeden dat het in het kader van de dividendbelasting ingehouden bedrag daarna in het kader van de vennootschapsbelasting moet worden teruggegeven aan de dividendontvangers voor wie in Nederland de zogeheten deelnemingsvrijstelling geldt. Een dergelijke administratieve vereenvoudiging kan volgens hen bijgevolg niet ook worden uitgebreid tot niet-ingezeten aandeelhouders van Nederland die aldaar niet zijn onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting.

Dit argument kan niet worden aanvaard.

Met betrekking tot het behoud van de samenhang van het nationale belastingstelsel zij om te beginnen eraan herinnerd dat dit begrip in de rechtspraak is ontwikkeld vanuit de arresten Bachmann en Commissie/België, waarin het Hof in beginsel heeft erkend dat deze noodzaak een dwingende reden van openbaar belang vormt die een beperking van de fundamentele beginselen inzake de vrijheid van verkeer kan rechtvaardigen.33.

In de genoemde zaken heeft het Hof met een beroep op de samenhang van het belastingstelsel een nationale regeling gerechtvaardigd waarbij de aftrekbaarheid van premies voor verzekering tegen ouderdom en overlijden afhankelijk werd gesteld van de voorwaarde dat deze premies waren betaald in de staat die deze aftrek toestond. Deze beperking werd gerechtvaardigd door de noodzaak om de derving van belastinginkomsten als gevolg van de aftrek van in het kader van verzekeringsovereenkomsten betaalde premies te compenseren door belastingheffing over de uit hoofde van deze overeenkomsten ontvangen bedragen, welke heffing echter niet mogelijk zou zijn geweest in het geval dat de verzekeringsondernemingen in het buitenland waren gevestigd.

Op basis van deze uitspraken geldt het behoud van de samenhang van het belastingstelsel als de rechtvaardigingsgrond waarop de lidstaten zich ter zake van de directe belastingen het meeste beroepen. Het Hof heeft het begrip fiscale samenhang evenwel sterk beperkt en in zijn vaste rechtspraak erkend dat deze noodzaak een beperking van de fundamentele vrijheden rechtvaardigt mits aan drie verschillende voorwaarden is voldaan:

.

Een strikte toepassing van deze rechtspraak leidt prima facie tot de vaststelling dat in het onderhavige geval geen beroep kan worden gedaan op de samenhang van het belastingstelsel als rechtvaardigingsgrond, omdat het bij de vrijstelling van dividendbelasting en de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, die volgens de Nederlandse en de Italiaanse regering wegens hun complementariteit samen moeten worden toegepast om de samenhang van het Nederlandse stelsel te waarborgen, om twee verschillende belastingen gaat, die bovendien formeel gezien niet dezelfde belastingplichtige betreffen.

In het arrest Manninen lijkt het Hof de strikte uitlegging van het begrip samenhang van het belastingstelsel, waarbij het om dezelfde belasting en dezelfde belastingplichtige moet gaan, te hebben versoepeld, door, zoals advocaat-generaal Kokott in haar conclusie in die zaak in overweging had gegeven, te erkennen dat een lidstaat de noodzaak om de samenhang van zijn belastingstelsel te bewaren kan inroepen, ook indien niet aan de twee hiervóór bedoelde criteria is voldaan.34.

Onder verwijzing naar de genoemde rechtspraak van het Hof stelt de Nederlandse regering dat het in casu om twee onderling samenhangende vrijstellingen gaat, waarvan de ene de uitwerking vormt van de andere, die formeel gezien weliswaar betrekking hebben op twee verschillende belastingen (dividendbelasting en vennootschapsbelasting), doch materieel één enkele belastingheffing betreffen, daar de bronbelasting op dividenduitkeringen niet meer is dan een integraal met de vennootschapsbelasting te verrekenen voorbelasting, en die feitelijk op dezelfde belastingplichtige drukken (de aandeelhouder die de dividenden ontvangt).

Gesteld al dat de twee betrokken vrijstellingen in wezen dezelfde belastingplichtige en dezelfde belastingheffing betreffen, moet vervolgens worden vastgesteld dat het, gelet op de doelstellingen van de bestreden regeling, inderdaad noodzakelijk is om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren.

Volgens de Nederlandse en de Italiaanse regering is de vrijstelling van bronbelasting voor de zogeheten nationale dividenden noodzakelijk om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te bewaren, aangezien zonder deze vrijstelling de daarmee samenhangende deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting wordt ondergraven — zij het tijdelijk — totdat de dividendbelasting wordt verrekend met de vennootschapsbelasting. Het lijkt voor de hand liggend dat het Nederlandse stelsel, aldus omschreven, ‘een louter administratieve vereenvoudiging’ wil bewerkstelligen, die op zich in geen geval een met de fundamentele vrijheden strijdige discriminerende behandeling kan rechtvaardigen.

De Nederlandse regering toont echter niet aan in welk opzicht de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel in gevaar zou worden gebracht, mocht de vrijstelling van dividendbelasting ook aan de niet-ingezeten aandeelhouders worden toegekend die, ofschoon zij in Nederland niet aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, zoals hierboven uiteengezet, in een soortgelijke situatie als de ingezetenen verkeren wat de dividendbelasting en de eventuele met de afschaffing van de dubbele belasting gepaard gaande fiscale voordelen betreft. Het is integendeel duidelijk dat het doel van de bestreden regeling, namelijk dubbele belastingheffing over als dividend uitgekeerde winst vermijden, ook kan worden bereikt zonder discriminatie van de niet-ingezeten aandeelhouders — door hen evenals de ingezeten aandeelhouders vrij te stellen van bronbelasting — en zonder dat de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel in gevaar wordt gebracht.

Uit het voorgaande blijkt dat de argumenten van de regeringen die opmerkingen hebben ingediend een uit de betrokken belastingregeling voortvloeiende beperking van het kapitaalverkeer niet kunnen rechtvaardigen.

De eerste vraag moet bijgevolg aldus worden beantwoord dat de bepalingen inzake het vrije kapitaalverkeer zich verzetten tegen een nationale regeling — bezien zonder rekening te houden met de gevolgen van eventuele toepasselijke overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belasting — waarbij dividenduitkeringen van een Nederlandse vennootschap van bronbelasting worden vrijgesteld wanneer zij worden gedaan aan in Nederland gevestigde vennootschappen, maar niet wanneer zij worden gedaan aan vennootschappen die hun zetel niet in Nederland hebben of aldaar niet over een vaste inrichting beschikken.

Mijns inziens heeft de verwijzende rechter met de vermelding van een eventueel full credit ter compensatie van de Nederlandse bronbelasting die is ingehouden op de door Amurta ontvangen dividenden in het algemeen gerefereerd aan de mogelijkheid die voor deze vennootschap vermoedelijk bestaat op grond van de Portugese wettelijke regeling. In de relevante passage van de verwijzingsbeslissing merkt de nationale rechter immers op dat Portugal — blijkens de opmerkingen van Amurta — een bepaling kent die, analoog aan de Nederlandse, voorziet in teruggaaf van de ingehouden dividendbelasting wanneer op deze inkomsten geen vennootschapsbelasting verschuldigd is (full credit-stelsel). Bedoelde rechter leidt daaruit af dat de Nederlandse bronbelasting in het onderhavige geval in Portugal waarschijnlijk zal worden verrekend op grond van het genoemde full credit-mechanisme.

In de onderhavige procedure heeft Amurta evenwel ontkend dat er sprake zou zijn van een eventueel full credit als hetwelk de verwijzende rechter in zijn beslissing beschrijft, dat zij in Portugal zou kunnen doen gelden ter verrekening van de bronbelasting die in Nederland is ingehouden op de aldaar ontvangen dividenden. Volgens Amurta kent ook Portugal een stelsel van deelnemingsvrijstelling dat vergelijkbaar is met het Nederlandse, op grond waarvan de inkomsten uit deelnemingen zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Bijgevolg kan de in Nederland ingehouden dividendbelasting niet worden verrekend met de Portugese vennootschapsbelasting, omdat in Portugal geen vennootschapsbelasting verschuldigd is.

Gaat men ervan uit dat de zienswijze van Amurta juist is, dan zou, gelet verder op de onvolledigheid van de verwijzingsbeslissing, die op dit punt geen verdere nuttige informatie bevat, de tweede vraag aan het Hof louter hypothetisch zijn.

In dat geval is het Hof niet bevoegd om deze vraag te beantwoorden, daar volgens de bekende rechtspraak ‘de reden voor de prejudiciële verwijzing en bijgevolg voor de bevoegdheid van het Hof niet is het formuleren van rechtsgeleerde adviezen over algemene of hypothetische vraagstukken […], maar de behoefte aan de werkelijke beslechting van een geschil’.35.

Mocht het Hof van oordeel zijn dat het toch gepast is uitspraak te doen over de tweede vraag van de verwijzende rechter, dan dient deze mijns inziens te worden beantwoord als volgt.

Naar mijn mening kan aan een fiscaal voordeel — ongeacht de omvang en de uitwerking daarvan — dat berust op een nationale wettelijke regeling van een lidstaat, geen belang worden toegekend voor de toetsing van de wettelijke regeling van een andere lidstaat aan de beginselen van het gemeenschapsrecht.

Mijns inziens kan in een geval als het onderhavige niet ervan worden uitgegaan dat de discriminerende gevolgen van een nationale wettelijke regeling voor een belastingplichtige kunnen worden geneutraliseerd door voordelen die hem op grond van de wettelijke regeling van een andere lidstaat worden toegekend. Anders zou een lidstaat in wezen kunnen verzaken aan de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen, en zou de nakoming daarvan afhankelijk worden gesteld van de eventuele werking van een andere nationale wettelijke regeling, die door de staat die deze heeft vastgesteld steeds eenzijdig kan worden gewijzigd. In dat geval zou er geen enkele rechtszekerheid bestaan met betrekking tot de inachtneming door een lidstaat van het verbod van willekeurige discriminatie in de zin van de artikelen 56 EG en 58 EG.36—

Uit het voorgaande volgt dat voor de toetsing van de verenigbaarheid van de Nederlandse regeling inzake dividendbelasting volstrekt irrelevant is of een vennootschap als Amurta in haar land van vestiging op grond van de aldaar geldende wettelijke regeling aanspraak kan maken op een full credit, waarmee de Nederlandse bronbelasting die is ingehouden op de dividenden die deze vennootschap in Nederland heeft ontvangen eventueel kan worden verrekend.

Tot een andere slotsom dan die in het vorige punt komt men mijns inziens evenwel in het geval dat de neutralisering van de discriminerende gevolgen van een nationale wettelijke regeling wordt verzekerd door een adequate verdeling van de belastingbevoegdheid tussen lidstaten op grond van een internationale overeenkomst ter vermijding van dubbele belasting. Dat volgt uit het feit dat het in aanmerking nemen van de reële gevolgen van een ODB voor de situatie van een belastingplichtige, om uit te maken of in een individueel geval de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden van verkeer worden beperkt, geen rechtvaardiging vormt voor het discriminerende nadeel dat de betrokken belastingplichtige lijdt als gevolg van de toepassing van een nationale wettelijke regeling en de erop volgende verrekening van dat nadeel met een onzeker voordeel, dat niets te maken heeft met het bedoelde nadeel en gekoppeld is aan de wettelijke regeling van een andere lidstaat, die door deze te allen tijde kan worden gewijzigd. Door de feitelijke gevolgen van een ODB voor de situatie van een belastingplichtige in de beschouwing te betrekken, kan integendeel om te beginnen rekening worden gehouden met ‘de economische realiteit […] van de werkzaamheid en de [eventuele] beweegredenen van die belastingplichtige in [de] grensoverschrijdende context’ waarin hij werkt 37., maar ook en vooral met de wijze waarop de lidstaten door een adequate verdeling van hun belastingbevoegdheden, waarbij zij op grond van een voor hen bindende handeling wederzijdse verbintenissen aangaan, de inachtneming van de fundamentele vrijheden hebben verzekerd. Hoewel zodoende de mogelijkheid voor de lidstaten in aanmerking wordt genomen om — bij gebreke van communautaire harmonisatie — teneinde dubbele belasting tegen te gaan, de criteria voor de verdeling van hun belastingbevoegdheden vrij vast te stellen, ontstaat met betrekking tot de nakoming van de op hen rustende communautaire verplichtingen geen situatie van rechtsonzekerheid.

Dit is mogelijk mits aan twee essentiële voorwaarden is voldaan. In de eerste plaats moet worden onderzocht of de globale behandeling waaraan een belastingplichtige wordt onderworpen uit hoofde van de relevante bepalingen van een ODB, in het concrete geval strookt met de beginselen van het gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer. In een situatie als de onderhavige zou de bronstaat bijvoorbeeld door een ODB kunnen verzekeren dat ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen die in een vergelijkbare situatie verkeren dezelfde voordelen krijgen wat de afschaffing van dubbele belasting betreft. In de tweede plaats moet op de staat waarvan de wettelijke regeling als zodanig in strijd blijkt met de beginselen van gemeenschapsrecht, de verplichting blijven rusten, ervoor te zorgen dat de verstorende gevolgen van zijn regeling worden geneutraliseerd zonder dat hij zich met het verweer dat de andere overeenkomstsluitende partij niet heeft voldaan aan de bepalingen van de ODB, kan onttrekken aan de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen.38.

Tot een vergelijkbare conclusie met betrekking tot het aan ODB's toe te kennen belang is ook het Hof gekomen, dat heeft geoordeeld dat rekening moet worden gehouden met de bepalingen van een ODB om een voor de nationale rechter nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te geven, wanneer die rechter die ODB presenteert als deel uitmakend van het in het hoofdgeding toepasselijke rechtskader.39.

Wat de onderhavige zaak betreft, verzoekt de verwijzende rechter, zoals hiervóór uiteengezet, het Hof uitspraak te doen over het belang van een full credit waarvan hij aanneemt dat Amurta er in Portugal recht op heeft, zonder evenwel te verduidelijken of deze mogelijkheid voortvloeit uit de toepassing van de relevante ODB tussen Portugal en Nederland.

De Nederlandse en de Italiaanse regering alsmede de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen zich op het standpunt dat het Hof met die ODB rekening moet houden bij de toetsing van de verenigbaarheid van de betrokken Nederlandse wettelijke regeling met de beginselen van het vrije kapitaalverkeer.

Zoals ik reeds heb toegelicht, kan mijns inziens evenwel uit geen enkel gegeven in de verwijzingsbeslissing worden opgemaakt dat de verwijzende rechter aan de relevante bepalingen van de ODB tussen Portugal en Nederland heeft willen refereren; bedoelde rechter lijkt met het vermelden van het bestaan van de mogelijkheid van een full credit veeleer in het algemeen en alleen naar de Portugese nationale wettelijke regeling te hebben verwezen.40.

Ik zal derhalve louter subsidiair ingaan op de concrete gevolgen van de relevante ODB voor de toetsing van de verenigbaarheid van de aan de orde zijnde Nederlandse regeling, voor het geval dat het Hof zou oordelen dat de nationale rechter met zijn vermelding van het bestaan van een full credit heeft gerefereerd aan bedoelde ODB, zodat deze deel uitmaakt van het rechtskader waarover het Hof een uitspraak moet doen.

Om de gevolgen van de betrokken Nederlandse regeling, die, zoals hiervóór is vastgesteld, niet-ingezetenen discrimineert, daadwerkelijk te neutraliseren, zou de relevante ODB in een zodanige verdeling van de belastingbevoegdheid tussen de overeenkomstsluitende partijen moeten voorzien, dat het nadeel dat de niet-ingezetenen lijden wegens de bronbelasting die in Nederland op hen van toepassing is, concreet wordt weggenomen. Dat kan alleen wanneer de gevolgen van die inhouding in Portugal volledig ongedaan worden gemaakt, met andere woorden, wanneer de in Nederland ingehouden dividendbelasting volledig wordt verrekend met de vennootschapsbelasting die anders in Portugal verschuldigd zou zijn op die dividenden. Technisch gesproken zo het gaan het om een zogeheten full credit, ook wel een volledig belastingkrediet genoemd, dat het land van vestiging van de betrokken belastingplichtige (Portugal) zou verlenen ter verrekening van de in de ‘bronstaat’ (Nederland) ingehouden dividendbelasting.41.

Artikel 24 van de betrokken ODB voorziet echter in een stelsel van gewoon of gedeeltelijk krediet, dat wil zeggen dat de belastingplichtige de in Nederland ingehouden dividendbelasting mag aftrekken ten belope van het bedrag dat anders in Portugal zou moeten worden betaald als vennootschapsbelasting op winstuitkeringen in de vorm van buitenlandse dividenden.42. In dat geval blijft een Portugese vennootschap als Amurta gedeeltelijk de gevolgen dragen van de Nederlandse bronbelasting, wat niet het geval is voor een in Nederland gevestigde vennootschap, die krachtens de Nederlandse wettelijke regeling volledig is vrijgesteld van dubbele belastingheffing over in Nederland ontvangen dividenden. Bijgevolg zijn de voordelen die worden toegekend aan de niet in Nederland gevestigde vennootschappen niet gelijkwaardig met die van de aldaar gevestigde vennootschappen die in een vergelijkbare situatie verkeren wat betreft de gevolgen van de dubbele belasting op inkomsten uit deelnemingen in Nederlandse vennootschappen, zodat de betrokken Nederlandse regeling een bij de artikelen 56 EG en 58 EG verboden willekeurige discriminatie blijft opleveren.

Zo tot slot mocht worden vastgesteld dat in Portugal een stelsel van deelnemingsvrijstelling geldt op basis waarvan van de vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld de inkomsten uit deelnemingen, zou Amurta, al aangenomen dat de betrokken ODB voorziet in volledig belastingkrediet, er in concreto niet voor in aanmerking komen aangezien zij, zoals gezegd, in Portugal geen belasting over inkomsten uit deelnemingen verschuldigd zou zijn waarmee zij de Nederlandse inhouding op uitgekeerde dividenden zou kunnen verrekenen.

Zoals het Hof evenwel heeft geoordeeld, dient de nationale rechter het relevante nationale recht uit te leggen, zodat het aan hem staat om na te gaan of de globale behandeling die als gevolg van de gezamenlijke uitoefening van de belastingbevoegdheid, zoals die bij overeenkomst tussen de ‘bronstaat’ en de staat van vestiging is verdeeld, wordt verleend aan een niet-ingezeten vennootschap, in het onderhavige geval niet minder gunstig is dan die welke ingezeten vennootschappen ten deel valt.43.