HR, 22-05-2012, nr. 11/00394

Verzoeker is bij arrest van 15 juli 2010 door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens "1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd", "2. en 3. telkens diefstal", "4. een gewoonte maken van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren" en "5. diefstal door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf weken. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen gedeeltelijk toegewezen en daarbij aan verzoeker schadevergoedingsmaatregelen, subsidiair vervangende hechtenis, opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Namens verzoeker heeft mr. M. Baijens, advocaat te Oude Willem, drie middelen van cassatie voorgesteld. Alvorens ik toekom aan de bespreking van de middelen geef ik onder 3, 4 en 5, voor zover voor de bespreking van de middelen van belang, respectievelijk het verhandelde ter terechtzitting van het Hof van 1 juli 2010, de inhoud van de op deze terechtzitting door de verdediging aan het Hof overgelegde pleitnota en 's Hofs strafmotivering weer.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 1 juli 2010 houdt onder meer in:

De op de terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2010 aan het Hof overgelegde pleitnota houdt, voor zover hier relevant, in:

Blijkens het arrest heeft het Hof de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte in zijn strafmotivering het aannemelijk heeft geacht dat verzoeker de op de dagvaarding vermelde ad informandum gevoegde strafbare feiten heeft begaan en daarmee bij de strafoplegging rekening heeft gehouden. Mede gezien de toelichting op het middel, voert de steller van het middel daartoe aan dat verzoeker de betreffende (evident verwarde en onsamenhangende) verklaringen niet alleen in een labiele toestand, maar ook - in strijd met de zogenoemde 'Salduz-rechtspraak'2. - zonder bijstand van een raadsman heeft afgelegd. Ik versta de klacht aldus: nu verzoeker voorafgaand aan het verhoor door de politie, waarin hij zijn bekennende ad informandum gevoegde verklaringen heeft afgelegd, niet de gelegenheid is geboden een advocaat te raadplegen, deze verklaringen geen bewijskracht hebben, althans zonder waarde zijn.

In het licht van de 'Salduz-rechtspraak' dient de verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie binnen redelijke grenzen de gelegenheid te worden geboden een advocaat te consulteren. Schending van dit consultatierecht levert na een daartoe strekkend verweer in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv op en dient alsdan in de regel te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de bedoelde verklaringen van de verdachte. Dit is slechts anders wanneer de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend, doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat consultatierecht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken.3.

Het middel stelt de interessante vraag aan de orde of de 'Salduz-rechtspraak' ook heeft te gelden voor bekennende verklaringen van de verdachte met betrekking tot feiten die ad informandum zijn ten laste gelegd. Ik meen dat deze vraag zich voor bevestigende beantwoording leent. Niet zie ik daarbij over het hoofd dat de Hoge Raad (behoudens de onder 7 genoemde uitzonderingen) aan schending van het hier bedoelde consultatierecht enkel het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting - en niet dat van strafvermindering - verbindt. Maar dat neemt niet weg dat bewijsuitsluiting consequenties heeft voor de straftoemeting. De van het bewijs uitgesloten feiten kunnen immers in ons strafrechtssysteem niet ten nadele van de verdachte worden betrokken bij de vaststelling van de aan de verdachte op te leggen straf(maat). Met betrekking tot de ad informandum gevoegde feiten is dit naar mijn mening niet anders. Waren deze feiten in het onderhavige geval zelfstandig ten laste gelegd, dan zou zonder meer bewijsuitsluiting het rechtsgevolg zijn geweest en zouden deze feiten bij de straftoemeting buiten beschouwing zijn gelaten.4. Anders zouden het Openbaar Ministerie en de feitenrechter door middel van de figuur van de ad informandum gevoegde feiten alsnog bekennende verklaringen van de verdachte ten aanzien waarvan het consultatierecht niet in acht is genomen, kunnen betrekken bij de te vorderen c.q. op te leggen straf(maat). Ik wil uw Raad in overweging geven om - gelet op het belang van de rechtseenheid en dat van de rechtsontwikkeling - naar aanleiding van het onderhavige geval op dit punt duidelijkheid te verschaffen.

Puur cassatietechnisch bezien, kan beantwoording van de vraag of de 'Salduz-rechtspraak' ook een rechtsgevolg heeft voor de bestreden strafmotivering van het Hof, in zoverre het bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de op de dagvaarding vermelde en door verzoeker erkende ad informandum gevoegde feiten en deze feiten daarmee als afgedaan heeft beschouwd, in het midden blijven. Uit de stukken van het geding blijkt immers niet dat de klacht in de vorm van een Salduz-verweer aan het Hof is voorgelegd. Zo een klacht kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.5.

Ten overvloede merk ik op dat het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 1 juli 2010 zelfs inhoudt dat de raadsman van verzoeker naar voren heeft gebracht dat blijkens de bij de politie afgelegde verklaringen van verzoeker de ad informandum gevoegde feiten door hem niet worden ontkend en kunnen worden meegenomen in deze strafzaak. Aan het vereiste in de 'Salduz-rechtspraak' van de Hoge Raad dat sprake moet zijn van een daartoe strekkend verweer, is dan ook niet voldaan.6.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel keert zich tegen de hoogte van de door het Hof opgelegde gevangenisstraf voor de duur van elf weken, daar deze strafmaat onevenredig zwaar is en niet in verhouding staat tot de aan verzoeker te maken strafrechtelijke verwijten. De toelichting op het middel voegt daaraan nog toe dat het Hof op slechts zeer algemene gronden die gevangenisstraf heeft opgelegd en daarbij niet de psychische toestand van verzoeker heeft meegewogen.

Vooropgesteld moet worden dat de feitenrechter volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel vrij is in de keuze van de op te leggen straf en dat aan hem de waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden, terwijl dat oordeel geen nadere motivering behoeft.7. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de (hoogte van de) straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de aard en ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan of de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.8. Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er in cassatie reden voor ingrijpen.9.

Naar mijn mening is de door het Hof opgelegde gevangenisstraf niet onbegrijpelijk en wekt deze geen verbazing, mede in aanmerking nemend het weinige dat de raadsman van verzoeker met betrekking tot de zijns inziens passende strafmodaliteit te berde heeft gebracht. Daarbij komt dat het Hof, naar volgt uit hetgeen onder 5 is opgenomen, toereikend heeft gemotiveerd dat en waarom het een gevangenisstraf voor de duur van elf weken passend en geboden heeft geacht. Het Hof heeft, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, zich niet slechts gebaseerd op algemene gronden, maar er integendeel op gewezen dat verzoeker vijf misdrijven en drie ad informandum gevoegde delicten heeft gepleegd.

Ook de deelklacht van het middel, dat het Hof in de strafoplegging niet de psychische toestand van verzoeker heeft meegewogen, mist doel. Als feitenrechter is het Hof immers vrij ten aanzien van de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf. Voor toetsing van deze afweging is, zoals gezegd, in cassatie geen plaats.

Nu de strafoplegging naar de eis der wet met redenen is omkleed, faalt het tweede middel.

Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, bevat de klacht dat het Hof onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. De steller van het middel voert daartoe aan dat de gebruikelijke korting van tien procent op de door het Hof passend en geboden geachte straf van twaalf weken dient te leiden tot aftrek van twee weken in plaats van de door het Hof in mindering gebrachte week.

Ten behoeve van de steller van het middel geef ik de hier van toepassing zijnde overwegingen van HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis nog eens weer. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

Voor de berechting van de strafzaak in hoger beroep heeft ingevolge voornoemd arrest (rov. 3.16) van de Hoge Raad als uitgangspunt te gelden dat deze dient te zijn afgerond met een eindarrest binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Een rekensommetje maakt duidelijk dat deze termijn in de onderhavige zaak is overschreden met ongeveer negen maanden. Immers, op 16 oktober 2007 is namens verzoeker hoger beroep ingesteld en pas op 15 juli 2010 heeft het Hof zijn bestreden arrest gewezen. De overweging van het Hof dat de redelijke termijn zou zijn overschreden met ruim vier maanden, merk ik aan als een kennelijke vergissing met de aantekening dat hierover in cassatie niet wordt geklaagd.

De Hoge Raad pleegt bij een overschrijding van de redelijke termijn in cassatie met zes maanden of minder een vermindering van de vrijheidsstraf toe te passen van 5% en bij overschrijding van meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden een vermindering van 10%.10. Toepassing van die maatstaf betekent dat de straf in het onderhavige geval dient te worden verminderd met 1,2 weken. De Hoge Raad pleegt een dergelijke korting af te ronden op een week.

Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft volstaan met een vermindering van de vrijheidsstraf met niet meer dan een week. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 niet aangegeven in welke mate overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep tot strafvermindering zou moeten leiden, maar nu de door het Hof toegepaste vermindering overeenkomt met de in cassatie gebruikelijke vermindering, is deze niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere uitleg.

Het derde middel faalt derhalve.

De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde overweging. Wellicht kan Uw Raad in het eerste middel een reden gelegen zien om daaraan ten behoeve van de rechtsvorming een nadere overweging te wijden.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.