4.5.2.3 De waarschuwingsplicht

De waarschuwingsplicht die onderdeel uitmaakt van de MiFID-loyaliteitsverplichting, volgt mogelijkerwijs op de zojuist besproken onderzoeksplicht.1 De waarschuwing kan slechts een reactie zijn op de passendheidstoets. Aangezien de passendheidstoets in principe beperkt is tot de niet-professionele cliënt, kan ook van een waarschuwingsplicht alleen sprake zijn bij execution only-dienstverlening voor een niet-professionele cliënt.2

De beleggingsdienstverlener moet de niet-professionele cliënt in drie situaties waarschuwen. Ten eerste wanneer de beleggingsdienstverlener de passendheidstoets heeft uitgevoerd en hij op grond van de vergaarde informatie oordeelt dat het product of de dienst ongeschikt is. Ten tweede indien de cliënt te weinig informatie over zijn kennis en ervaring verstrekt. Door het gebrek aan deze informatie kan de beleggingsdienstverlener niet toetsen of het product of de dienst passend is.3 Ten derde moet de beleggingsdienstverlener waarschuwen indien hij geen passendheidstoets hoeft uit te voeren omdat het om een eenvoudig product gaat en de dienstverlening op initiatief van de niet-professionele cliënt plaatsvindt. Pas nadat de beleggingsdienstverlener gewaarschuwd heeft, mag hij de passendheidstoets definitief achterwege laten.4 In alle drie de gevallen mag de beleggingsdienstverlener de niet-professionele cliënt in gestandaardiseerde vorm waarschuwen.5

Met de invoering van MiFID II wijzigt de inhoud van de waarschuwingsplicht niet. Er is wel expliciet opgemerkt dat ESMA in de toekomst mogelijk nog level 3 wetgeving creëert over de waarschuwing die de beleggingsdienstverlener moet uitvaardigen wanneer een product of dienst niet passend is.6 Tot op heden is dat niet gebeurd. Evenals bij de onderzoeksplicht gaat ook bij de waarschuwingsplicht een documentatieplicht gelden. Indien de beleggingsdienstverlener een niet-professionele cliënt waarschuwt dat een product of dienst niet passend is of dat hij de passendheidstoets niet uit kan voeren wegens een gebrek aan informatie, dan moet hij dit documenteren. Wanneer de niet-professionele cliënt deze waarschuwing ter zijde legt en de order toch door wil zetten, moet de beleggingsdienstverlener dit vastleggen. Uit de documentatie moet ook blijken of de beleggingsdienstverlener deze order vervolgens heeft uitgevoerd.7

Bij de waarschuwingsplicht is het contrast tussen de niet-professionele en professionele cliënt groot. De waarschuwingsplicht die voortvloeit uit de MiFID-loyaliteitsverplichting beschermt slechts de niet-professionele cliënt. De wijzigingen die MiFID II teweeg brengt, verhogen het beschermingsniveau niet direct. Betere verslaglegging kan indirect wel in het voordeel van de niet-professionele cliënt zijn.

Op grond van de civielrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad die ziet op de precontractuele waarschuwingsplicht, moet de beleggingsdienstverlener de particuliere cliënt bij beleggingsadvies voldoende indringend waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.8

Een soortgelijke verplichting is bij de waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet aanwezig. De waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting kan, zoals ik hiervoor besprak, slechts bij execution only-dienstverlening van toepassing zijn. Zij volgt indien het product niet passend is of de passendheidstoets niet kan worden uitgevoerd door een gebrek aan informatie. Bij beleggingsadvies kan op grond van de waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting in principe geen een waarschuwing volgen. De civielrechtelijke verplichting om bij beleggingsadvies voldoende indringend te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid is vanuit het perspectief van de MiFID-loyaliteitsverplichting een vreemde eend in de bijt. De reden daarvan is de volgende. De beleggingsdienstverlener stelt op basis van de onderzoeksplicht juist een advies op dat in lijn is met de financiële mogelijkheden en doelstellingen, de risicobereidheid en de deskundigheid van de cliënt. Indien de beleggingsdienstverlener de onderzoeksplicht in acht neemt, kan het niet anders dan dat sprake is van een juist advies.

Waarschuwen voor een onjuist advies is onmogelijk. Dat zou hetzelfde zijn als een autoverkoper die een auto verkoopt en daarbij vermeldt dat de auto niet deugt. In dat geval behoort de verkoper de auto helemaal niet te verkopen. Datzelfde geldt voor beleggingsadvies. Indien het advies niet in lijn is met de financiële mogelijkheden en doelstellingen, de risicobereidheid en deskundigheid, dan mag de beleggingsdienstverlener dat advies helemaal niet geven. Doet hij dit toch dan is sprake van een ondeugdelijk advies en schendt hij de onderzoeksplicht.9 Een waarschuwing kan dit niet rechtzetten. Indien de cliënt er op staat zijn portefeuille, desondanks het advies, op zodanige wijze in te vullen dat dit niet geschikt is, dan kan de beleggingsdienstverlener de cliënt verwijzen naar execution only-dienstverlening.10 In dat geval komt de cliënt meer vrijheid toe en de beleggingsdienstverlener minder verantwoordelijkheid. Indien sprake is van een niet-professionele cliënt hoeft de beleggingsdienstverlener dan slechts de passendheidstoets uit te voeren, die ziet op de kennis en ervaring van de cliënt. Bij professionele cliënten mag deze toets zelf geheel buiten toepassing gelaten worden.11

Ook de informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting vertoont geen gelijkenis met bovenstaande civielrechtelijke verplichting jegens de particuliere cliënt. De verplichting om in begrijpelijke vorm passende informatie te verstrekken over de financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën is een hele andere verplichting dan de verplichting die de Hoge Raad uitspreekt. De informatieplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting is een algemene verplichting die niet is toegespitst op de specifieke omstandigheden van de cliënt en slechts ten doel heeft om de cliënt in het algemeen te informeren.

De precontractuele waarschuwingsplicht jegens een particuliere cliënt die de Hoge Raad uitspreekt, wijkt dus af van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Aan de uitspraak komt mijns inziens maar beperkte waarde toe aangezien de Hoge Raad de problematiek onjuist benadert. Het probleem in casu ligt namelijk niet bij het uitblijven van een waarschuwing, maar in een eerdere fase van de dienstverlening, waar de beleggingsdienstverlener waarschijnlijk ondeugdelijk advies heeft verstrekt. Zoals gezegd moet elk advies geschikt zijn en dat is niet zo als het niet in lijn is met de financiële mogelijkheden en doelstellingen, de risicobereidheid en de deskundigheid. In plaats van een waarschuwingsplicht aan te nemen, had de Hoge Raad het advies zelf moeten toetsen. Hij zou dan mogelijk geconcludeerd hebben dat de onderzoeksplicht geschonden is en dat die schending grond voor aansprakelijkheid oplevert.

Alhoewel de waarschuwingsplicht als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting en de waarschuwingsplicht voortvloeiend uit de civielrechtelijke zorgplicht dus niet overeenkomen, gaat er wel een zelfde mate van bescherming uit van de verplichtingen in de onderhavige zaak. Indien de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht bepaalt, is er geen sprake van schending van een waarschuwingsplicht maar mogelijk van schending van onderzoeksplicht. Er is dan weliswaar sprake van schending van een ander aspect van de zorgplicht, maar dit doet geen afbreuk aan de bescherming van de cliënt.

Dan nog een korte opmerking over de manier van waarschuwen, los van het feit dat de Hoge Raad een waarschuwingsplicht uitspreekt die binnen het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting niet aan de orde kan zijn. De wijze waarop de beleggingsdienstverlener moet waarschuwen op grond van de civielrechtelijke zorgplicht is meer vergaand en vergelijkbaar met de civielrechtelijke verplichting die ik besprak bij de informatieplicht.12 De Hoge Raad spreekt van een waarschuwing die voldoende indringend moet zijn. Bij de MiFID-loyaliteitsverplichting hoeft geen sprake te zijn van een daadwerkelijk bewustzijn van de cliënt. Toch is het niet geheel uitgesloten dat ook uit de MiFID-loyaliteitsverplichting de bescherming kan voortvloeien die de civielrechtelijke zorgplicht biedt, voor zover het gaat om de wijze van waarschuwen. Uit de deelverplichtingen vloeit weliswaar niet de verplichting voort om indringend te waarschuwen maar zou, indien een specifieke zaak daartoe noopt, de open hoofdnorm uitkomst moeten kunnen bieden. Daaruit zou alsnog een zodanige bescherming moeten kunnen voortvloeien, maar alleen in uitzonderlijke gevallen.13

Uit de jurisprudentie volgt echter in zeer specifieke gevallen de verplichting om op grond van de ingewonnen informatie te adviseren om een overeenkomst niet aan te gaan indien de positie van de cliënt zodanig is dat hij naar redelijke verwachting niet aan de (periodieke) betalingsverplichtingen kan blijven voldoen.14 Alhoewel in het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting een soortgelijke waarschuwing een reactie is op het feit dat een product niet passend is en dus de kennis en ervaring onvoldoende is, is dit ‘advies’ wel vergelijkbaar. De bescherming die uit de civielrechtelijke zorgplicht voortvloeit in dit geval, kan vergelijkbaar zijn met de MiFID-loyaliteitsverplichting.