6.5 Geen erkenning mogelijk, toch juridisch ouderschap via de weg van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap

Een tweede mogelijkheid om een persoon juridisch ouder te laten worden van een uit een andere, ongehuwde, vrouw geboren kind is ook afhankelijk van de medewerking van deze vrouw. In het huidige recht kan de persoon zelf zijn ouderschap niet gerechtelijk laten vaststellen. Volgens art. 1:207 lid 1, onder a en b, BW kunnen, onder voorwaarden, alleen de moeder en het kind het ouderschap gerechtelijk laten vaststellen.

Het schrappen van art. 1:204 lid 1, onder e, BW en het toevoegen van een vierde lid aan ditzelfde artikel heeft de kring van mogelijke erkenners met eventueel vervangende toestemming van de rechtbank aanzienlijk uitgebreid. Het gehuwd zijn of gebonden zijn in een geregistreerd partnerschap van de verzoekende erkenner is op zich geen nietigheidsgrond. Voor het verlenen door de rechtbank van de vervangende toestemming tot erkenning is noodzakelijk dat:

Een persoon die met toestemming van de moeder ouder wil worden, heeft nu met de art. 1:204 en 207 BW twee mogelijkheden:

In beide gevallen wordt de persoon de juridische ouder, met dien verstande dat bij de erkenning het ouderschap begint bij de erkenning en bij de gerechtelijke vaststelling het ouderschap terugwerkt tot het moment van de geboorte.

In het bovenstaande wordt dus gesuggereerd dat een persoon en een ongehuwde moeder die hun ‘gemeenschappelijk’ kind een juridische ouder willen geven, gebruik, dus eigenlijk misbruik, kunnen maken van een artikel dat daarvoor niet was bedoeld.

Op deze manier wordt gebruik gemaakt van art. 1:207 BW, dat bedoeld was om ‘onwillige’ vaders te confronteren met hun juridisch vaderschap. Immers, aan het vereiste van art. 1:207 lid 1, aanhef, BW (het levensgezel zijn) kan worden voldaan. De in art. 1:207 lid 2, aanhef en onder b, BW genoemde uitsluitingsgrond krachtens art. 1:41 BW is hier niet aanwezig.

Door de gerechtelijke vaststelling ontstaat overigens geen ouderlijk gezag voor de persoon, althans niet van rechtswege (iets anders is de mogelijkheid hiertoe op grond van art. 1:252 jo. art. 1:244 BW of die op grond van art. 1:253c BW). Al naar gelang de situatie zal de rechtbank over het omgangsrecht kunnen beslissen, ware het niet dat in het betrekkelijke voorbeeld dit kennelijk al door de betreffende personen is geregeld. Overigens is de enige reden voor totstandkoming van art. 1:207 BW geweest een laatste mogelijkheid te creëren om juridisch vaderschap te doen ontstaan, bijv. ook na overlijden (als erkenning dus niet meer mogelijk is). Bovendien is een verwekker al onderhoudsplichtig op grond van art. 1:394 BW als ware hij ouder.