13.5.3.4 Voorstel Van Rossum

Van Rossum heeft in verband met het hiervoor beschreven probleem voorgesteld om in geval van veranderde omstandigheden het hof weliswaar de veroordeling in eerste instantie te laten vernietigen, maar de gevolgen van die vernietiging voor wat betreft verbeurte van dwangsommen te beperken. Indien de veroordeling zich, gezien haar formulering, voor bekrachtiging ex tunc niet leent, zou toepassing van de theorie van Van Rossum kunnen leiden tot het handhaven van de verschuldigdheid van dwangsommen die op grond van het vernietigde vonnis zijn verbeurd.

Van Rossum wijst in dit verband in de eerste plaats op een mogelijke parallel met art. 3: 53 lid 2 BW.1 Op grond van dit artikel kan de rechter de vernietiging van een rechtshandeling geheel of gedeeltelijk haar werking ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen daarvan bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt2 Van Rossum stelt dat geïncasseerde dwangsommen in dit geval als bezwaarlijk ongedaan te maken gevolg zouden kunnen worden beschouwd. Teruggave is weliswaar niet onmogelijk, maar wel ongewenst, gezien het feit dat de rechterlijke uitspraak voor wat betreft het verleden wel juist gewezen was en deze uitsluitend wegens veranderde omstandigheden in appel niet kan worden bekrachtigd.

Tegen deze visie bestaan mijns inziens echter belangrijke bezwaren: in de eerste plaats zal een ongerechtvaardigd verschil ontstaan tussen het geval waarin dwangsommen al zijn betaald en het geval waarin dit nog niet is gebeurd. In het laatste geval is immers van bezwaarlijke ongedaanmaking in het geheel geen sprake. Art. 3:53 lid 2 BW lijkt bovendien op een ongedaanmaking te wijzen die feitelijk bezwaarlijk is, niet op een ongedaanmaking die niet gerechtvaardigd is.3 Ten slotte is de oplossing onbevredigend, omdat de vernietiging niet alleen relevant is in verband met de verbeurte van dwangsommen, maar mogelijk ook in verband met de aansprakelijkheidsvraag. In dit geval bestaat dus bij een vaststelling door de appelrechter van de materieelrechtelijke verhouding tussen partijen eveneens belang.

Met Van Rossum ben ik echter van mening dat in een geval waarin aanvankelijk een juiste uitspraak werd gewezen, die uitsluitend als gevolg van een verandering van omstandigheden voor de toekomst niet kan worden bekrachtigd, de op grond van die uitspraak in eerste instantie verbeurde dwangsommen definitief verschuldigd zouden moeten zijn, voor wat betreft de periode die aan de verandering van omstandigheden vooraf is gegaan. In het normale geval kan een bekrachtiging voor het verleden op grond van een beoordeling ex tunc uitkomst bieden. In de casus die aan het Meccano-arrest ten grondslag lag, was de appelrechter om technische redenen genoodzaakt het vonnis in eerste instantie ook voor het verleden te vernietigen, terwijl handhaving daarvan op basis van het materieel recht geïndiceerd was. Dit onrechtvaardige resultaat lijkt in het huidige systeem onvermijdelijk, maar is desalniettemin te betreuren: de materieelrechtelijke verhouding tussen partijen zou in deze maatgevend moeten zijn.