3.1 Inleiding

De rechter is bij de waarheidsvinding in verschillende opzichten afhankelijk van partijen. Het zijn partijen die hun zaak aan de rechter presenteren en die daarbij bepalen welke vordering zij instellen of welke verweren zij voeren. Partijen zetten uiteen wat volgens hen de relevante feiten zijn en geven in hun woorden — of in die van hun gemachtigde — een omschrijving van die feiten. En het zijn partijen die de zeggenschap hebben over de beschikbaarheid of zelfs over de inhoud van de bewijsmiddelen.

Betekent dit niet dat het ook partijen zijn die uiteindelijk bepalen wat waarheid is, of, zo kan dan misschien beter gezegd worden, wat voor waarheid moet doorgaan? Als het erop aan komt, is de rechter immers afhankelijk van wat partijen als waarheid in de procedure naar voren brengen. Waarheid in de procedure is dan slechts de waarheid van partijen, die weinig te maken hoeft te hebben met de werkelijke gang van zaken.

Volgens sommigen is dit een logisch gevolg van de partijautonomie, die nog steeds als leidend beginsel in het civiele procesrecht zou moeten worden aangemerkt. Zie bijvoorbeeld Van Schaick;

Partijautonomie zou er dus noodzakelijkerwijs toe leiden dat waarheidsvinding maar een beperkte rol heeft in de procedure; in de kern zijn het partijen die bepalen wat waar is omdat zij autonoom zijn bij de wijze waarop zij het proces voeren.

In dit hoofdstuk zal worden nagegaan of deze stelling juist is. Indien dat het geval is, zou sprake zijn van een zwakke schakel in de rechterlijke waarheidsvinding: waarheidsvinding kan dan immers het onderspit delven ten gunste van de partijautonomie. Om na te gaan of sprake is van zo'n zwakke schakel, is eerst en meer fundamenteel aan de orde wat partijautonomie in het civiele procesrecht nu eigenlijk inhoudt of zou moeten inhouden.

Hierbij is voorop te stellen dat het bij partijautonomie in het civiele procesrecht gaat om processuele partijautonomie, dat met een heel algemene definitie kan worden omschreven als het recht van een partij om zelf te beslissen over zijn processuele positie. Processuele partijautonomie is te onderscheiden van materiële procespartijautonomie, dat is de bevoegdheid van partijen, van rechtssubjecten, om naar eigen inzicht over hun rechten te beschikken.2 Materiële partijautonomie moet gesitueerd worden in het materiële civiele recht, primair in het overeenkomstenrecht,3 vanwaar het zich ook naar andere delen van het recht uitstrekt.4 Een uitvoerige behandeling van de ontwikkeling van het beginsel van partijautonomie in het materiële recht valt buiten het bestek van dit boek. Te volstaan is met de constatering dat het beginsel in de loop van de twintigste eeuw zowel in wet als jurisprudentie in veel opzichten is gerelativeerd en dat het als leidend beginsel in het contractenrecht in ieder geval moet worden aangevuld met het beginsel van maatschappelijke rechtvaardigheid en het beginsel van maatschappelijke aanvaardbaarheid,5 of, meer specifiek, met het beginsel van bescherming van de zwakke of onwetende partij of met de bescherming van het maatschappelijk belang.6 Dit is concreet tot uitdrukking gekomen door begrippen als redelijkheid en billijkheid en openbare orde een ruimere invulling te geven,7 alsmede door tal van in het materiële recht verankerde informatieplichten.8 Deze ontwikkeling kan niet los worden gezien van het inzicht dat de aan het beginsel van partijautonomie ten grondslag liggende uitgangspunten van vrijheid en gelijkheid in de maatschappelijke realiteit vaak een fictie zijn.9

Processuele partijautonomie heeft primair betrekking op de verhouding of taakverdeling tussen partijen en rechter,10 net zoals materiële partijautonomie primair ziet op de verhouding tussen rechtssubjecten en de staat — dat wil zeggen op de afwezigheid van overheidsbemoeienis met de inhoud van privaatrechtelijk handelen van het individu11 Dit brengt mee dat processuele partijautonomie een begrippenpaar vormt met het traditionele concept van lijdelijkheid van de rechter: de rol van partijen is autonoom ten opzichte van de lijdelijke positie van de rechter12

Inmiddels staat nauwelijks meer ter discussie dat de typering van de civiele rechter als lijdelijk, zoals die ruim honderd jaar geleden door Van Boneval Faure werd geïntroduceerd13 geheel achterhaald is, zo zij al ooit juist was.14 De civiele rechter is juist een actieve rechter, die in verschillende opzichten een eigen verantwoordelijkheid heeft en zich daarbij niet kan en mag laten leiden door partijen. Zoals Chorus zegt:

Algemeen wordt dan ook aangenomen dat de civiele rechter eerder als bedrijvig dan als lijdelijk moet worden getypeerd.16 Deze typering stemt overeen met die in West-Europese (en andere) rechtsstelsels, waar eveneens sprake is van een algemene tendens van toegenomen activiteit van de civiele rechter, die daardoor niet langer als passief of lijdelijk is te omschrijven17 Ook in de ALI/UnidroitPrinciples wordt uitgegaan van `Court Responsibility' en 'Case management', als kenschets van de rechterlijke taak.18

Het zou te verwachten zijn dat gelijktijdig met het definitieve afscheid van het beeld van de lijdelijke civiele rechter ook een herijking van de partijautonomie zou hebben plaatsgevonden. Maar opvallend genoeg is dat laatste maar in beperkte mate gebeurd. Weliswaar wordt door sommigen betoogd dat partijautonomie in het civiele proces haar langste tijd heeft gehad en thans niet meer als een kenmerk van het civiele proces kan worden beschouwd.19 Anderen houden echter vast aan partijautonomie als beginsel van het civiele procesrecht.20 Hoe springlevend de partijautonomie nog is, bleek vooral uit de hausse van kritiek die volgde op het voorstel van de Commissie fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht om de rechter de bevoegdheid te geven feiten aan te vullen.21 Het centrale argument in de kritiek was dat het aanvullen van feiten door de rechter een onaanvaardbare inbreuk zou maken op het beginsel van de partijautonomie.22

Dat het gelijktijdig onderschrijven van een actieve rol van de rechter én het uitgangspunt van partijautonomie tot een spanningsveld leidt, is wel duidelijk. Een actieve rol van de rechter impliceert immers dat partijen processuele vrijheid moeten inleveren ten gunste van de rechter, terwijl zij anderzijds ook processuele vrijheid behouden. Dit vraagt om een nadere begrenzing van partijautonomie.

Eveneens op gespannen voet met het beginsel van partijautonomie staat de in art. 21 Rv opgenomen waarheidsplicht van partijen en de in het verlengde daarvan liggende informatieverplichtingen van partijen.23 Aan de ene kant zou een partij immers processuele vrijheid hebben, terwijl aan de andere kant de waarheids- en informatieplicht die vrijheid juist beperken. Dit vraagt op zijn minst om een nadere begrenzing van partijautonomie.

Een belangrijke vraag van dit hoofdstuk is dan ook wat in het licht van het geldende recht, dus gegeven de actieve rol van de rechter en de op partijen rustende waarheidsplicht, nog de betekenis van partijautonomie kan en zou moeten zijn.

Het is hierbij weinig zinvol om in algemene zin over partijautonomie te spreken, daar het begrip niet één vastomlijnde betekenis heeft.24 In plaats daarvan zullen verschillende aspecten van het begrip de revue passeren, zoals de vrijheid om te procederen en te bepalen waarover geprocedeerd wordt (paragraaf 3.2), de vrijheid zijn wederpartij te kiezen (paragraaf 3.3), de vrijheid om al dan niet stellingen te betwisten (paragraaf 3.4), de vrijheid om te bepalen welke feiten naar voren worden gebracht (paragraaf 3.7) en de vrijheid om te bepalen welke grondslag aan vordering of verweer wordt gegeven (paragraaf 3.8).

Het probleem van partijautonomie kan niet los worden gezien van het onvermijdelijke gegeven dat de rechter bij de feitenvaststelling primair afhankelijk is van wat partijen in de procedure over die feiten aandragen. De rechter stelt de feiten vast aan de hand van de stellingen van partijen; die feiten zijn altijd het startpunt voor de rechterlijke waarheidsvinding. De rechter is geen detective, die zomaar zelf 'in de wereld' rondkijkt en feiten vaststelt; de rechter wordt rondgeleid door partijen. En ook wanneer de rechter op basis van de gestelde feiten een nader onderzoek instelt naar de feiten, verloopt die waarheidsvinding altijd via partijen.25

Met het oog hierop zal ook in meer algemene zin worden nagegaan wat deze afhankelijkheid van partijen bij het vaststellen van feiten betekent voor de rechterlijke waarheidsvinding (paragraaf 3.5 en paragraaf 3.6).